EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n : 35.408/09
Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo VIII, da Lei Complementar n. 145, de 07 de fevereiro de 1997, cuja redação foi dada pelo art. 2º, da Lei Municipal n. 519, de 21 de novembro de 2007, ambas do Município de Marília.
Ementa. 1) Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo VIII, da Lei Complementar n. 145, 07 de fevereiro de 1997, cuja redação foi dada pelo art. 2º Lei Municipal n.º 519, de 21 de novembro de 2007, ambas do Município de Marília; 2) Criação de cargos de provimento em comissão, com ausência dos requisitos constitucionais das características de chefia, direção e assessoramento. 3) Violação dos arts. 111, 115, II e V e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. 4) Inconstitucionalidade constatada. 5) Ação Direta visando à declaração de inconstitucionalidade das normas legais impugnadas
O PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no artigo 116, inciso VI,
da Lei Complementar n.º 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o
disposto nos artigos 125, § 2º, e 129,
inciso IV, da Constituição da República
e
artigo 74, inciso VI, e 90,
inciso III, da Constituição Estadual, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado (PGJ nº 35.408/09), vem, respeitosamente, promover perante esse Colendo
Tribunal de Justiça a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, dos
cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo VIII, da Lei
Complementar n. 145, de 07 de fevereiro de 1997, cuja redação foi dada pelo
art. 2º, da Lei Municipal n. 519, de 21 de novembro de 2007, ambas do Município
de Marília, bem assim de todos os atos normativos anteriores que contenham
previsão dos cargos ora impugnados,
sempre de provimento em comissão (para
se evitar o efeito repristinatório), pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.
I – DOS DISPOSITIVOS LEGAIS IMPUGNADOS
O art. 2º da Lei Complementar n. 519, de 21 de novembro de 2007, que “modifica a lei Complementar n. 145, de 07 de fevereiro de 1997, que organiza e estrutura o Sistema Administrativo do Departamento de Água e esgoto de Marília- DAEM e da outras providências”, do Município de Marília, apresenta a seguinte redação:
“Art. 2º - O Anexo VIII – Cargos em Comissão, da Lei Complementar n. 145, de 07 de fevereiro de 1997, modificada, posteriormente, fica substituído pelo que integra a presente Lei Complementar.” (fls. 126).
O Anexo VIII, da referida lei, por sua vez, prevê os
seguintes e inconstitucionais CARGOS
DE PROVIMENTO EM COMISSÃO:
I – Procurador Geral;
II- Assessor de
Gabinete;
III- Assessor
Jurídico de Gabinete;
IV- Assessor
Jurídico;
V- Coordenador de
Transporte e Oficina;
VI- Assistente
Técnico;
VII- Assistente
Técnico de Divulgação e Comunicação;
VIII- Assistente
Técnico de Rendas;
IX- Assistente
Técnico de Ação Ambiental;
X- Chefe de Divisão;
XI- Assistente
Técnico II;
XII- Assistente
Técnico III;
2- DO DIREITO
Como se vê, os dispositivos legais criaram cargos públicos de provimento
'Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou funcional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração (...)
V – As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (....)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.’
Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art.1º e art.18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ªed., São Paulo, Saraiva, 2005, p.285).
A autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de auto-administração (administração própria para manter e prestar serviços de interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p.591).
Nas quatro capacidades acima estão configuradas: (a) a autonomia política (capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c) autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de José Afonso da Silva (ob. cit., p.591).
Para que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, estruturando-se adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, na Administração Pública, deve ser o preenchimento dos cargos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37 inciso I da Constituição Federal; bem como no art.115 inciso I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade administrativa e política.
Há implícitos limites à criação, por lei, de cargos de
provimento
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do Pretório Excelso, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33ªed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3ªed., São Paulo, Saraiva, 1993, p.208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.41, g.n.).
É a natureza do cargo e das funções a ele cometidas pela lei que estabelece o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5ªed., São Paulo, RT, p.317).
Essa também é a posição do Pretório Excelso, como se infere no precedente cuja ementa é a seguir transcrita:
“E M E N T A:
Concurso público: plausibilidade da alegação de ofensa da exigência
constitucional por lei que define cargos de Oficial de Justiça como de
provimento em comissão e permite a substituição do titular mediante livre
designação de servidor ou credenciamento de particulares: suspensão cautelar
deferida.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para criação de tais cargos, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal autoridade superior(...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p.95/96).
Veja-se, a propósito, que os cargos citados são criados em profusão, com desvio de finalidade, já que as funções a serem desempenhadas são técnicas, burocráticas ou operacionais (Oficial de Gabinete (Assistente de Gabinete) – fls. 158; Coordenador Jurídico- fls. 158/159; Chefe de Divisão- fls. 186/187; Assessor Jurídico de Gabinete- fls. 189; Assessor de Divulgação e Comunicação- fls. 189/190; Assistente- fls. 190; Assistente Técnico da Fazenda – fls. 199; Assessor Técnico de Rendas- fls. 200; Procurador Jurídico- fls. 202; Assessor Jurídico- fls. 203 e Assistente Técnico Ambiental- fls. 205), não exigindo dos agentes que as vocacionem qualquer vínculo de confiança com os administradores.
Observe-se que, a própria denominação dos cargos ora glosados, já indica que se destinam ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, de caráter subalterno na estrutura da Administração Municipal.
Além disso, é nitidamente perceptível que se trata de hipótese em que, de forma casuísta e pormenorizada, foram criados cargos em comissão em profusão.
Admitir como válida, do ponto de vista constitucional, a criação de cargos em comissão para “chefia administrativa” e outros (assistentes, assessores, encarregados, etc.), para setores criados em profusão, com casuísmo e de forma aleatória no quadro organizacional do Município, é dar aos dispositivos constitucionais que envolvem a regra do concurso, e à sua exceção, interpretação equivocada, meramente literal.
Cumpre recordar que as exceções devem ser interpretadas restritivamente (Carlos Maximiliano, Aplicação do direito, 18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.225).
Note-se que os cargos em comissão criados pelo Anexo VIII, da lei aqui impugnada revelam postos na administração, como visto, de caráter subalterno, em que predominará sempre o conhecimento e aptidão técnica do servidor. Não se vislumbra, em tais casos, qualquer exigência de especial relação de confiança entre o seu ocupante e o Chefe do Executivo.
Justifica-se, deste modo, a afirmação de que tais cargos não são de natureza tal que se justifique, sob o perfil dos limites constitucionais existentes na matéria em exame, o provimento em comissão.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça.
No julgamento da ADI 111.387-0/0-00, em 11.05.2005, o relator, Sr. Desembargador Munhoz Soares, destacou que:
“Os cargos criados, contudo, pela legislação sub judice, têm natureza técnica ou prática, ou seja, de seus titulares, nada mais se lhes podendo exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, diferenciando-se, por conseguinte, daqueles que admitem provimento em comissão, limitados a situações excepcionais, de natureza especial, justificantes da dispensa concursal pública. Aqueles cargos, especificamente impugnados, exigem que seus titulares exerçam suas funções profissionais em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos, que, pelos textos constitucionais, só podem ser providos por concurso. Não há, assim, razão lógica justificante para que sejam declarados de livre provimento e exoneração”.
Também quando do julgamento da ADI 112.403-0/1-00, em 12 de janeiro de 2005, o relator, Sr. Desembargador Barbosa Pereira destacou, em seu voto, que:
“As leis municipais ora questionadas, ao criarem cargos de provimento em comissão, sem a presença de características excepcionais hábeis a qualificá-los como sendo daqueles que exigem de seus ocupantes o requisito da confiabilidade afrontam princípios constitucionais”.
A dispensa de concurso não pode ficar apenas condicionada ao aspecto formal, de simples indicação em lei, eis que isso importaria em deixar ao legislador ordinário um poder discricionário absoluto, inclusive o de afastar a exigência do concurso para todos os cargos do serviço público, bastando, para tanto, declará-los “em comissão” e de “livre nomeação”. Restaria, assim, neutralizada toda a eficácia do princípio constitucional que impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente nos incisos I, II e V, do artigo 115 da Constituição Paulista, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas.
3- CONCLUSÃO E
PEDIDO.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.
Assim,
aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para
que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se
a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados
previstos no Anexo VIII, da Lei Complementar 145, de 07 de fevereiro de 1997, cuja redação
foi dada pelo art. 2º, da Lei Municipal n. 519, de 21 de novembro de 2007,
ambas do Município de Marília, bem
assim de todos os atos normativos
anteriores que contenham previsão dos
cargos ora impugnados, sempre de provimento em comissão (para se evitar o efeito repristinatório).
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 27 de agosto de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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Protocolado n : 35.408/09
Interessado: Promotoria de Justiça de Marília
Assunto:
Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados previstos
no Anexo VIII, da Lei Complementar n. 145, de 07 de fevereiro de 1997, cuja
redação foi dada pelo art. 2º, da Lei Municipal n. 519, de 21 de novembro de
2007, ambas do Município de Marília
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo VIII, da Lei Complementar n. 145, de 07 de fevereiro de 1997, cuja redação foi dada pelo art. 2º, da Lei Municipal n. 519, de 21 de novembro de 2007, ambas do Município de Marília, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 27 de agosto de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa