EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 36.197/09
Assunto: Inconstitucionalidade
de contratação temporária e cargos em comissão previstos nas Leis Municipais nº
05/97 (08.01.97) – apenas os incisos V, VI, VII, VIII, IX, do art. 2º-,
415/2005 (04.02.2005), 423/2005 (02.03.2005), 522/2006 (02.08.2006), 584/2007
(18.04.2007), 595/2007 (19.07.2007), 622/2008 – apenas o art. 2º -, (24.01.2008),
todas do Município de Ouroeste.
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Contratação temporária e cargos em comissão previstos nas Leis Municipais nº 05/97 (08.01.97) – apenas os incisos V, VI, VII, VIII, IX, do art. 2º-, 415/2005 (04.02.2005), 423/2005 (02.03.2005), 522/2006 (02.08.2006), 584/2007 (18.04.2007), 595/2007 (19.07.2007), 622/2008 (24.01.2008) - apenas o art. 2º -, todas do Município de Ouroeste.
2) Cargos meramente técnicos ou burocráticos. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Ausência de previsão, em lei, das funções dos cargos. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 5º, art. 111, art. 115 I, II e V, e art. 144).
3) Contratação temporária fora da hipótese de excepcionalidade, interesse público e temporariedade. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, X, c.c. o art. 144).
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129,
inciso IV, da Constituição da República, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90,
inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações
colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 36.197/09, que segue como anexo), vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de
dispositivos das Leis Municipais nº
05/97 (08.01.97) – apenas os incisos V, VI,
VII, VIII, IX, do art. 2º-, 415/2005 (04.02.2005), 423/2005 (02.03.2005),
522/2006 (02.08.2006), 584/2007 (18.04.2007), 595/2007 (19.07.2007), 622/2008
(24.01.2008), todas do Município de
Ouroeste, pelos fundamentos expostos a seguir.
1)Atos normativos
impugnados.
Os
atos normativos impugnados tratam de casos de contratação temporária de
servidores para a Administração Municipal, bem como de cargos de provimento em
comissão.
1.1)Lei Municipal nº 05/97
(08.01.1997).
A
Lei Municipal nº 05/97 (08.01.1997), conforme respectiva rubrica, “autoriza contratação temporária de excepcional
interesse público” (fls. 31 e ss.).
Entretanto,
são inconstitucionais os incisos V, VI, VII, VIII e IX do art. 2º da lei, a
seguir transcritos:
“Art. 2º.
Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público
as contratações que visem a:
(...)
V –
substituição de servidores afastados por qualquer motivo, durante o afastamento
ou o exercício de funções de cargo efetivo vago no quadro, até seu
preenchimento por concurso público;
VI –
atendimento de convênios já celebrados ou que vierem a ser ou suas
prorrogações, com a União, Estado ou outros Municípios, bem como para
atendimento de obrigações assumidas através de consórcio com outros municípios;
VII –
necessidade de pessoal, em decorrência de dispensa, demissão, e exoneração,
falecimento, aposentadoria, quando de se tratar de serviços essenciais ou
necessários para a continuidade administrativa;
VIII – para
preenchimento de funções necessárias ao início e continuidade dos serviços
municipais até que seja aprovado o quadro administrativo definitivo com a
criação de cargos, planos de carreira e remuneração, assim como estabelecimento
do regime jurídico único para os servidores;
IX – atender
a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei.”
1.2)Lei Municipal nº
415/2005 (04.02.2005).
A Lei Municipal nº 415/2005 (04.02.2005), que, conforme respectiva rubrica “dispõe sobre a criação de cargo público e dá outras providências”, (fls. 38), tem a seguinte redação:
“Art. 1º.
Fica o chefe do Poder Executivo Municipal, autorizado a criar 03 (três) cargos
em comissão de Médico – chefe, referência ‘22’ da Lei Municipal nº 226 de 11 de
julho de 2001, anexo I – cargos públicos de provimento em comissão.
Art. 2º. As
despesas decorrentes com a execução da presente lei, correrão por dotações
constantes no orçamento vigente, suplementadas se necessário.”
1.3)Lei Municipal nº
423/2005 (02.03.2005).
A Lei Municipal nº 423/2005 (02.03.2005), que, conforme respectiva rubrica, “dispõe sobre a criação de cargo público e dá outras providências” (fls. 39), tem a seguinte redação:
“Art. 1º.
Fica o chefe do Poder Executivo Municipal, autorizado a criar os seguintes
cargos: 01 (um) cargo de Enfermeiro – chefe, referência ‘17’; 01 (um) cargo de
Cirurgião Dentista – chefe, referência ‘17’, todos cargos de provimento em
comissão obedecendo os critérios da Lei Municipal nº 226 de 11 de julho de
2001, anexo I – cargos públicos de provimento em comissão.
Art. 2º. As
despesas decorrentes com a execução da presente lei, correrão por dotações
constantes no orçamento vigente, suplementadas se necessário.”
1.4)Lei Municipal nº
522/2006 (02.08.2006).
A Lei Municipal nº 522/2006 (02.08.2006), que, conforme respectiva rubrica, “dispõe sobre a criação de cargo público e dá outras providências” (fls. 41), tem a seguinte redação:
“Art. 1º.
Fica o chefe do Poder Executivo Municipal, autorizado a criar 01 (um) cargo de
Médico – chefe, referência ‘22’, cargo em comissão, obedecendo aos critérios da
Lei Municipal nº 226 de 11 de julho de 2001, anexo I – cargos públicos de provimento
em comissão.
Art. 2º. As
despesas decorrentes com a execução da presente lei, correrão por dotações
constantes no orçamento vigente, suplementadas se necessário.”
1.5)Lei Municipal nº
584/2007 (18.04.2007).
A Lei Municipal nº 584/2007 (18.04.2007), que, conforme respectiva rubrica, “dispõe sobre a criação de cargos públicos e dá outras providências” (fls. 42), tem a seguinte redação:
“Art. 1º.
Fica criado junto ao Anexo I da Lei Municipal nº 226 de 11 de julho de 2001, os
seguintes cargos públicos de provimento em comissão: 08 (oito) cargos de
Pedreiro – chefe, referência ‘03’; 02 (dois) cargos de Carpinteiro – chefe,
‘03’; 01 (um) cargo de Encanador – chefe, referência ‘03’ ; 01 (um) cargo de
Eletricista – chefe, referência ‘03’.
Art. 2º. As
despesas decorrentes com a execução da presente lei, correrão por dotações
constantes no orçamento vigente, suplementadas se necessário.”
1.6)Lei Municipal nº
595/2007 (19.07.2007).
A Lei Municipal nº 595/2007 (19.07.2007), que, conforme respectiva rubrica, “dispõe sobre a criação de cargos públicos e dá outras providências” (fls. 43), tem a seguinte redação:
“Art. 1º.
Fica criado junto ao Anexo I da Lei Municipal nº 226 de 11 de julho de 2001, os
seguintes cargos públicos de provimento em comissão: 09 (nove) cargos de
Pedreiro – chefe, referência ’03’.
Art. 2º. As
despesas decorrentes com a execução da presente lei, correrão por dotações
constantes no orçamento vigente, suplementadas se necessário.”
1.7)Lei Municipal nº
622/2008 (24.01.2008) – apenas o art. 2º.
A Lei Municipal nº 622/2008 (24.01.2008), que, de acordo com a respectiva rubrica, “dispõe sobre a criação de cargos públicos e dá outras providências” (fls. 44), tem a seguinte redação:
“Art. 1º.
Fica criado junto ao anexo II da Lei Municipal nº 226 de 11 de julho de 2001,
os seguintes cargos públicos de provimento efetivo: 18 (dezoito) cargos de
Agente Comunitário de Saúde – referência ‘03’; 01 (um) cargo de Técnico de
Enfermagem – referência ‘07’; 02 cargos de Enfermeiro – referência ‘17’.
Art. 2º. Fica
também criado junto ao anexo I da Lei Municipal nº 226/2001, os seguintes
cargos públicos de provimento em comissão: 02 (dois) cargos de Chefe de Unidade
de Setor – referência ‘02’, 01 (um) cargo de Dentista – chefe – referência
‘17’.
Art. 3º. As
despesas decorrentes com a execução da presente lei correrão por dotações
constantes no orçamento vigente, suplementadas se necessário.”
1.8)Lei Municipal nº
651/2008 (02.04.2008).
A Lei Municipal nº 651/2008 (02.04.2008), que de acordo com a respectiva rubrica “dispõe sobre a criação de cargos públicos e dá outras providências” (fls. 46), tem a seguinte redação:
“Art. 1º.
Fica criado junto ao anexo I da Lei Municipal nº 226 de 11 de julho de 2001, os
seguintes cargos públicos de provimento em comissão: 06 (seis) cargos de
Pedreiro – chefe, referência ‘03’; 02 (dois) cargos de Chefe de Unidade de
Setor, referência ‘02’.
Art. 2º. As
despesas decorrentes com a execução da presente lei, correrão por dotações
constantes no orçamento vigente, suplementadas se necessário.”
Ocorre, entretanto, que nos referidos diplomas é possível identificar os seguintes motivos para o reconhecimento da sua incompatibilidade vertical com nosso ordenamento constitucional: (a) autorização para contratação temporária sem que haja excepcionalidade, interesse público e temporariedade na contratação; (b) cargos de provimento em comissão de caráter essencialmente técnico ou burocrático; (c) ausência de previsão em lei para as funções destinadas aos cargos, delegando-se ao poder regulamentar sua fixação.
2)Contrariedade aos
limites constitucionais à contratação temporária de pessoal no serviço público.
O art. 2º, incisos V, VI, VII, VIII e IX da Lei Municipal nº 05/97, de Ouroeste, que tratam de casos de contratação temporária sem que haja urgência, interesse público relevante, ou temporariedade das contratações, contrariam o disposto no art. 115, inciso X da Constituição do Estado de São Paulo (que reproduz o art. 37, IX da CR/88), que tem a seguinte redação:
“Art. 115.
Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
X – a lei
estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público;”
Como se sabe, a regra, no serviço público, é o provimento de cargos públicos mediante concurso, sendo ela excepcionada pelas hipóteses consistentes no provimento de cargos em comissão e contratação temporária.
Entretanto, os casos em que fica excepcionada a regra do concurso público devem ser interpretados de forma restritiva, sendo possíveis apenas desde que preenchidos todos os requisitos constitucionais aplicáveis.
Quanto aos casos de contratação temporária a Constituição é clara, não deixando dúvida de que, cumulativamente, são indispensáveis os seguintes requisitos para seu cabimento: (a) existência de previsão legal; (b) necessidade temporária de excepcional interesse público; (c) temporariedade da contratação.
Ausente um ou mais desses pressupostos, não será legítima a contratação, assim como inconstitucional a lei que a autorizou.
A propósito desse tema, anota Hely Lopes Meirelles que na contratação por tempo determinado, as leis autorizadoras “deverão atender aos princípios da razoabilidade e moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação” (Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 445).
De forma idêntica, Celso Antônio Bandeira de Mello anota que “trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal dos concursos” (Curso de Direito Administrativo, 25ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 280).
De similar teor são as observações formuladas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 19ª, São Paulo, Atlas, 2006, p.512).
Essa interpretação restritiva, bem como a necessidade de preenchimento cumulativo dos requisitos ou pressupostos para a contratação temporária e sem concurso, conta com apoio do C. STF. Confira-se:
“A regra é a
admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As
duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do
art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa
hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos
cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público;
d) interesse público excepcional. Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo,
que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores
públicos: inconstitucionalidade.” (ADI 2.229, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 9-6-04, DJ de 25-6-04)
Dessa forma, é inconstitucional a contratação temporária de servidores, sem concurso, para o exercício de funções burocráticas ordinárias e permanentes (ADI 2.987, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-2-04, DJ de 2-4-04).
Em outras palavras, para o exercício de funções que são permanentes ou previsíveis, não é viável a contratação temporária, devendo as atribuições serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público (ADI 890, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04).
No caso em exame, as hipóteses impugnadas, contidas no art. 2º, incisos V, VI, VII, VIII e IX da Lei Municipal nº 05/97, não revelam a excepcionalidade quanto ao interesse público a fim de justificar a contratação sem realização de concurso, não havendo, ademais, sequer a fixação de prazo limite para a aplicação do instituto, o que evidencia a inconstitucionalidade dos referidos preceitos legais.
Note-se que o próprio art. 2º da Lei Municipal nº 05/97 prevê, nos incisos I a IV, casos em que estão preenchidos os pressupostos constitucionais. Isso, mormente considerando que o art. 3º da referida lei estabelece o prazo máximo de 06 (seis meses) aplicável a tais casos de contratação temporária, o que revela a excepcionalidade e caráter provisório da contratação.
Esses casos, em que a contratação temporária se mostra legítima, são os seguintes: (a) combater surtos epidêmicos ou ações preventivas de doenças; (b) efetivação de recenseamento ou outros levantamentos de dados de interesse do Município; (c) atender a situações de calamidade pública ou perturbação da ordem pública; (d) casos de necessidade ou conveniência administrativa para execução ou complementação de obras ou serviços, desde que em regime de execução direta. Reitere-se: em todos eles, pelo prazo máximo de seis meses (art. 2º, I a IV, e art. 3º da Lei nº 05/97 de Ouroeste).
Entretanto, nos casos impugnados nesta ação direta (art. 2º, incisos V a IX da Lei Municipal nº05/97), especialmente considerando a inexistência de limite temporal máximo para a permanência da situação de contratação temporária, mostra-se clara a contrariedade aos estritos limites do permissivo constitucional: (a) substituição de servidores afastados por qualquer motivo, durante o afastamento ou o exercício de funções de cargo efetivo vago no quadro, até seu preenchimento por concurso público; (b) atendimento a convênios celebrados ou que vierem a sê-lo, ou suas prorrogações, com a União, Estado ou outros Municípios, bem como atendimento a obrigações assumidas através de consórcio com outros Municípios; (c) necessidade de pessoal, em decorrência de dispensa, demissão, exoneração, falecimento, aposentadoria, quando se tratar de serviços essenciais ou necessários para a continuidade administrativa; (d) para preenchimento de funções necessárias ao início e continuidade dos serviços municipais até que seja aprovado o quadro administrativo definitivo com a criação de cargos, planos de carreira e remuneração, assim como o estabelecimento do regime jurídico para os servidores; (e) atender a outras situações de urgência que vierem a ser estabelecidas em lei.
As hipóteses assim previstas podem até revelar ordinário interesse público, mas não se mostra ele excepcional ou imprevisível. Ao contrário: são situações previsíveis, que podem receber tratamento ordinário, e não excepcional, por parte da Administração Pública.
Além disso, a ausência de limitação no plano temporal demonstra que não está preenchido o requisito da temporariedade, indispensável ao emprego do instituto da contratação extraordinária.
Essa posição tem sido adotada, ademais, em julgados desse C. Órgão Especial, que tem reconhecido a inconstitucionalidade da autorização legal para a contratação temporária, sem concurso, em casos em que nem mesmo em tese estão presentes os pressupostos constitucionais. Confira-se:
“Ação direta
de inconstitucionalidade - Artigo 2º., inciso V, da Lei n° 1.423, de 08 de
outubro de 2002, que dispõe sobre a contratação temporária de excepcional interesse
público e considera como tal a contratação de pessoal para ministrar cursos
profissionalizantes, de natureza não permanente - Dispositivo que institui hipótese
de contratação de servidor que não se enquadra em situação emergencial e de
excepcional interesse público, de modo a dispensar a regra geral que é a da contratação
mediante concurso público Inadmissibilidade - Violação dos artigos 111,115, Il e
X e 144 da Constituição do Estado de São Paulo – Ação procedente.” (ADI nº
161.768-0/0-00, rel. des. Debatin Cardoso, j. 22.10.2008)
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - Art. 71, § Iº, incisos IV, VI e VII, art. 72 caput e
parágrafo único, incisos II a V, e art. 73 caput e parágrafo único, todos da
Lei Complementar n° 001/90, do Município de Taubaté – Afronta aos incisos I,
11, X e XV do art. 115 e o art. 117 caput., ambos da Constituição Estadual -
Caracterização – Exceção constitucional não pode se transformar em carta branca
para permitir o ingresso no serviço público sem concurso - Contratação de
obras., serviços, compras e alienações - Somente mediante processo de licitação
– Contratação temporária de professor visitante e médico plantonista - Inadmissibilidade
- Contratação de artistas e esportistas - Inexistência de interesse excepcional
- Inciso XV do art. 115 da Carta Bandeirante veda a vinculação ou equiparação
de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal -
Fixação com base no valor de mercado - Impossibilidade - Inconstitucionalidade
declarada - Ação procedente.” (ADI nº 162.110-0/5, rel. des. Sousa Lima, j.
27.08.2008)
No mesmo sentido, ademais, os seguintes julgados desse C. Órgão Especial: ADI 131.317-0/8-00, rel. des. Walter de Almeida Guilherme, j. 22.08.2007; ADI nº 141.426-0/3-00, rel. des. Ruy Camilo, j. 11.07.2007; ADI nº 117.298-0/7, rel. des. Laerte Nordi, j. 17.08.2005; entre outros.
Por todas essas razões, inconstitucionais são as hipóteses de contratação temporária, indicadas no art. 2º, incisos V, VI, VII, VIII e IX da Lei Municipal nº 05/97, de Ouroeste.
3)Inconstitucionalidade
dos cargos de provimento em comissão indicados nas leis transcritas.
Os
cargos em comissão postos em destaque anteriormente são verticalmente
incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 5º, art.111,
art.115 incisos I, II e V, e art.144, todos da Constituição do Estado de São
Paulo (e conseqüentemente com o art. 37, caput,
bem como incisos I, II e V da CR/88), que têm a seguinte redação:
“Art.111 - A
administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes
do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.
(...)
Art.115 –
Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as
fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é
obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os
cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
II – a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V- as funções
de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)
Art.144 – Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organização por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.”
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13ª ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
A
autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de
auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de
autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras
Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante
competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de
auto-administração (administração própria para manter e prestar serviços de
interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 591).
Nas
quatro capacidades acima estão configuradas: (a) a autonomia política
(capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa
(capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c)
autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços
locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e
aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de
José Afonso da Silva (ob. cit., p. 591).
Para
que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos,
empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras,
vencimentos, entre outras questões, estruturando-se adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, na Administração Pública, deve ser o preenchimento dos cargos através de
concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a
acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da Constituição Federal;
bem como no art. 115, I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser
a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
administrativa e política.
Há
implícitos limites à criação, por lei, de cargos de provimento
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. STF, que “a criação de cargo em comissão, em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência
constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed.,
São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro
comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas
pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às
instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer
desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder
contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
É a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelece o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5ª ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa
também é a posição do E. STF, como se infere no precedente cuja ementa é a
seguir transcrita:
“E M E N T A:
Concurso público: plausibilidade da alegação de ofensa da exigência
constitucional por lei que define cargos de Oficial de Justiça como de
provimento em comissão e permite a substituição do titular mediante livre
designação de servidor ou credenciamento de particulares: suspensão cautelar
deferida.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos em comissão pelo
legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para criação de tais
cargos, “propiciar ao Chefe de Governo o
seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de
pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que
devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo
unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou
aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade
superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem
exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever
elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que
servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento
político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos,
uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare
de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria
superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre
provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de
obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais,
de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de
suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de
quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No
caso em exame, os cargos de provimento em comissão indicados nas leis
impugnadas – Leis Municipais nº 415/2005 (04.02.2005), 423/2005 (02.03.2005),
522/2006 (02.08.2006), 584/2007 (18.04.2007), 595/2007 (19.07.2007), 622/2008
(24.01.2008) – só o art. 2º -, todas do Município de Ouroeste – relacionam-se
ao exercício de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não
exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança com o
Chefe do Executivo Municipal, ou mesmo com integrantes do primeiro escalão
governamental.
Isso
fica evidenciado pela própria denominação, e pela profusão com que criados tais
cargos (Médico, Dentista, Enfermeiro, Pedreiro, Encanador, Carpinteiro,
Eletricista, etc.).
Note-se,
ademais, que a aposição da expressão “chefe” com relação a tais cargos não
descaracteriza sua natureza essencialmente técnica.
Admitir
como válida, do ponto de vista constitucional, a criação de cargos em comissão
que não ostentam os pressupostos para tanto, é dar aos dispositivos
constitucionais que envolvem a regra do concurso e à sua exceção, interpretação
equivocada, meramente literal.
Cumpre
recordar que as exceções devem ser interpretadas restritivamente (Carlos
Maximiliano, Aplicação do direito,
18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 225).
Note-se
que os cargos em comissão glosados nesta ação direta revelam postos em que
predominará sempre o conhecimento e aptidão técnica do servidor. Não se
vislumbra, em tais casos, qualquer exigência de especial relação de confiança.
Justifica-se,
deste modo, a afirmação de que tais cargos não são de natureza tal que se
justifique, sob o perfil dos limites constitucionais existentes na matéria em
exame, o provimento em comissão.
É
necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados
desse E. Tribunal de Justiça.
No
julgamento da ADI 111.387-0/0-00, em 11.05.2005, o relator, Sr. Desembargador
Munhoz Soares, destacou que:
“Os cargos criados, contudo, pela legislação sub judice, têm natureza técnica ou prática, ou seja, de seus titulares, nada mais se lhes podendo exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, diferenciando-se, por conseguinte, daqueles que admitem provimento em comissão, limitados a situações excepcionais, de natureza especial, justificantes da dispensa concursal pública. Aqueles cargos, especificamente impugnados, exigem que seus titulares exerçam suas funções profissionais em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos, que, pelos textos constitucionais, só podem ser providos por concurso. Não há, assim, razão lógica justificante para que sejam declarados de livre provimento e exoneração”.
Também
quando do julgamento da ADI 112.403-0/1-00, em 12 de janeiro de 2005, o
relator, Sr. Desembargador Barbosa Pereira destacou, em seu voto, que:
“As leis municipais ora questionadas, ao criarem cargos de provimento em comissão, sem a presença de características excepcionais hábeis a qualificá-los como sendo daqueles que exigem de seus ocupantes o requisito da confiabilidade afrontam princípios constitucionais”.
Em
outro recente precedente, a ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de
2008, relator des. Elliot Akel, v.u., constou do voto do i. relator o que
segue:
“(...)
Pela simples
leitura da nomenclatura a eles atribuída, resta evidente que, em sua quase
totalidade, são cargos cuja natureza é somente técnica ou burocrática, muitos
de caráter permanente, não exigindo de seus ocupantes nenhum vínculo especial
de confiança ou fidelidade com o Prefeito Municipal. Tendo em vista as
especialidades que a mera designação desses cargos sugere, mostra-se nítida a
necessidade de concurso para o preenchimento das vagas correspondentes.
Não há como
deixar de reconhecer, pois, que a Lei Municipal impugnada, ao criar tais cargos
por livre nomeação, afrontou os princípios da Administração Pública,
insculpidos no art.37 da Constituição Federal bem como no art.111 da
Constituição Estadual. A se admitir a subsistência do ato, permitir-se-á a
possibilidade de nomeação com vistas a objetivos particulares daquele que
detiver o poder de nomear os eventuais ocupantes, em flagrante desvio de
finalidade.
(...)”
No
mesmo sentido, ainda, a ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j.
16.07.2008, v.u..
Não
deverá causar qualquer ponderação eventual argumentação no sentido de que alguns
dos os dispositivos impugnados foram editados anteriormente à atual redação do
art. 115, V da Constituição Paulista, fruto da Emenda Constitucional nº 21/2006.
Isso,
na medida em que a redação atual do dispositivo não modificou substancialmente,
com relação aos cargos em comissão, a sistemática que já vigia anteriormente,
no sentido de que: (a) a regra é o provimento efetivo e por concurso, e a
exceção o provimento em comissão; (b) para que o cargo seja provido sem
concurso é necessário, nesse caso, que se vislumbre exigência de especial
relação de confiança entre o ocupante do cargo em comissão e o titular ao qual
está vinculado; (c) isso só se verifica quando se trata de direção, chefia e
assessoramento superior da administração.
Assim,
substancialmente, o sistema de provimento de cargos públicos não mudou. Ademais,
o parâmetro de controle não é só o inciso V do art. 115, mas também os incisos
I e II deste mesmo artigo da Constituição Estadual, que fixam como regra a
exigência do concurso para o provimento de cargos públicos.
Não
bastasse tudo o que foi acima exposto, as leis impugnadas sequer estabelecem
funções para os cargos, o que revela, também, sua inconstitucionalidade.
Como
assenta a doutrina, cargo público é “o
lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria,
atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para
ser provido por um titular, na forma estabelecida em lei” (cf. Hely Lopes
Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, 34ª ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 423/424), não sendo
possível pensar em lei que crie cargo sem a fixação das respectivas funções.
De
outro lado, caso se entenda que o legislador delegou ao administrador a fixação
das funções de cargos criados em lei, ter-se-á por caracterizada, também,
ofensa ao princípio da separação de poderes – dada a vedação da delegação – nos
termos do art. 5º, § 1º da Constituição do Estado de São Paulo.
Todos
esses motivos são mais que suficientes para o reconhecimento da
inconstitucionalidade dos dispositivos e atos normativos impugnados nesta ação
direta.
4)Conclusão e pedido.
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade dos dispositivos e leis especificados nesta inicial, a
seguir referidos: Leis Municipais nº
05/97 (08.01.97) – apenas os incisos V, VI, VII, VIII, IX, do art. 2º-; nº
415/2005 (04.02.2005); nº 423/2005 (02.03.2005); nº 522/2006 (02.08.2006); nº
584/2007 (18.04.2007); nº 595/2007 (19.07.2007); nº 622/2008 (24.01.2008) - apenas
o art. 2º -, todas do Município de Ouroeste.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito
Municipal de Ouroeste, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do
Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 26 de maio de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
rbl
Protocolado nº 36.197/09
Assunto: Inconstitucionalidade
de contratação temporária e cargos em comissão previstos nas Leis Municipais nº
05/97 (08.01.97) – apenas os incisos V, VI, VII, VIII, IX, do art. 2º-,
415/2005 (04.02.2005), 423/2005 (02.03.2005), 522/2006 (02.08.2006), 584/2007
(18.04.2007), 595/2007 (19.07.2007), 622/2008 (24.01.2008) apenas o art. 2º -,
todas do Município de Ouroeste.
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 26 de maio de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
rbl