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EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 36.806/09
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei n. 3.899/08 e dos art. 1º, inc. I, e art. 3º, inc. I, alíneas a, b, e c, da Lei n. 3907/09, do Município de Agudos/SP
Ementa: ADIN, proposta pelo PGJ, da Lei n. 3.899/08 e dos art. 1º, inc. I, e art. 3º, inc. I, alíneas a, b, e c, da Lei n. 3907/09, ambas do Município de Agudos/SP, que instituem a Secretaria de Gerência da Cidade e o cargo de Secretário Gerente da Cidade, com atribuições inerentes ao Prefeito e proeminência sobre as demais secretarias. Ofensa ao regime político democrático, de observância obrigatória pelos Municípios (art. 1º, CF; art. 144, CE). Pedido de declaração de inconstitucionalidade desses atos normativos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei n. 3.899/08 e dos art. 1º, inc. I, e art. 3º, inc. I, alíneas a, b, e c, da Lei n. 3907/09, do Município de Agudos/SP, pelos fundamentos a seguir expostos.
A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade decorre do acolhimento de representação subscrita pelo Promotor de Justiça de Agudos.
Em síntese, o representante noticiou que a Lei n. 3.899/08 e os arts. 1º, inc. I, e 3º, inc. I, alíneas a, b, e c, da Lei n. 3907/09, do Município de Agudos/SP, instituem a SECRETARIA DE GERÊNCIA DA CIDADE e o cargo de SECRETÁRIO GERENTE DA CIDADE, de provimento em comissão, ao qual se atribuem funções inerentes e exclusivas do Prefeito Municipal.
É certo que, enquanto os demais Secretários Municipais recebem subsídios da ordem de R$ 3.000,00, o SECRETÁRIO GERENTE DA CIDADE tem salário praticamente igual ao do Prefeito, de R$ 10.000,00.
Foi noticiado, também, que o cargo em questão foi criado após a eleição de 2008, pelo ex-Prefeito, que é quem atualmente o ocupa. Na ocasião, já era dada como certa a vitória nas urnas do sobrinho do chefe do Executivo, que cumpria o segundo mandato.
A Lei n. 3.899/08 tem a seguinte redação:
LEI n. 3.899 de 19 de dezembro de 2008
“Fica criado o cargo de Secretário Gerente da Cidade e dá outras providências”
JOSÉ CARLOS OCTAVIANI, Prefeito Municipal de Agudos, Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, faz saber que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona e promulga a seguinte lei:
Art. 1º. – Fica criado o cargo em comissão de SECRETÁRIO GERENTE DA CIDADE, com vencimento de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Art. 2º. – Fica o Chefe do Poder Executivo Municipal autorizado a proceder às necessárias alterações no orçamento vigente, adaptando-o a presente Lei, mediante apresentação regular processo legislativo.
Art. 3º. – Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Prefeitura Municipal de Agudos, 19 de dezembro de 2008.
JOSÉ CARLOS OCTAVIANI
Prefeito Municipal
A Lei n. 3.907, de 21 de janeiro de 2009, que “dispõe sobre a reorganização da estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Agudos e dá outras providências”, contém os seguintes dispositivos questionados:
Art. 1º. – A Estrutura
Administrativa da Prefeitura passa a ser composta dos seguintes órgãos
subordinados ao Chefe do Poder Executivo Municipal:
I – SECRETARIA DE
GERÊNCIA DA CIDADE
II – GABINETE DO PREFEITO, constituído dos seguintes órgãos:
(...)
Art. 3º. – As
competências dos órgãos passam a ter a seguinte redação:
I – A SECRETARIA DE
GERÊNCIA DA CIDADE compete:
a – responder
tecnicamente pela administração direta objetivando eficiências e eficácia na
Gestão Pública;
b – cooperar na implantação
e implementação de políticas e no estabelecimento de objetivos organizacionais
da Administração;
c – interagir com todas
as Secretarias, Diretorias, Setores e Serviços da Prefeitura Municipal de
Agudos, visando estabelecer objetivos organizacionais.
(...)
Os atos normativos transcritos são inconstitucionais por ofensa ao princípio democrático, previsto no art. 1º da Constituição da República, de observância obrigatória nos Municípios por força do art. 144 da Constituição do Estado.
É o que será demonstrado a seguir.
Diz o art. 1º da Constituição Federal que “a República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se
Esses dispositivos consubstanciam os princípios fundamentais relativos à existência e formas de Estado e de seu governo (princípio federativo, princípio da indissolubilidade da Federação e princípio republicano), os fundamentos da República (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político) e as bases do regime democrático.
O regime político democrático é, segundo Duverger, “um conjunto de instituições políticas que, em determinado momento, funcionam em dado país, em cuja base se acha o fenômeno essencial da autoridade, do poder, da distinção entre governantes e governados, aparecendo, assim, como um conjunto de respostas a quatro problemas fundamentais relativos à (a) autoridade dos governantes e sua obediência; (b) escolha dos governantes; (c) estrutura dos governantes; (d) limitação dos governantes – o que envolve, como se percebe, toda a problemática constitucional” (apud: Silva, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 41).
Corresponde a uma concepção de instituições e sociedade que leva em conta o sistema de governo, a forma de Estado, e, especialmente, o modo como são escolhidos e investidos os governantes, quais as restrições que recaem sobre seus mandatos e autoridade e quais os limites que a estes se opõem.
No âmbito do Município não é diferente, por força do que dispõe o art. 29, caput, da Constituição Federal ou o art. 144 da Constituição do Estado, aqui invocado como parâmetro de controle da lei impugnada.
A Constituição Federal faz do Município um ente federativo, dotado de autonomia, com capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração.
A autonomia, contudo, não é ilimitada.
Conforma-se, inicialmente, ao art. 29 da Constituição Federal, que determina que a lei orgânica atenda aos princípios da Carta Política. A mesma Constituição prevê a eleição do chefe do Poder Executivo para mandato de quatro anos, com a possibilidade de uma reeleição, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País (art. 29, I).
O Prefeito é o chefe do Poder Executivo Municipal. Investido por eleição, reúne em si as atribuições governamentais e administrativas. Como agente político, possui prerrogativas e responsabilidades próprias, atuando com ampla liberdade na condução do Município. No exercício de seu cargo, é assessorado pelos Secretários Municipais.
As atribuições governamentais “são todas aquelas de condução dos negócios públicos, de opções políticas de conveniência e oportunidade na realização – e, por isso mesmo, insuscetíveis de controle por qualquer outro agente, órgão ou Poder”. As atribuições administrativas “são as que visam à concretização das atividades executivas do Município, por meio de atos jurídicos sempre controláveis pelo Poder Judiciário e, em certos casos, pelo Legislativo local” (Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 726-727).
É curial que o prefeito não realiza pessoalmente todas as funções do cargo. Cuida das tarefas que lhe são privativas e indelegáveis (e várias delas o são) e delega as demais aos seus secretários, diretores, chefes de serviços e outros subordinados, sem perder a responsabilidade pela prática dos atos executados diretamente ou por delegação.
Ensina-nos Hely que, “do Império para a República generalizou-se espontaneamente o cargo de prefeito, até que a Constituição Federal de 1934 o consagrou como instituição municipal (art. 13, I) e as seguintes o confirmaram como chefe do Executivo local”. E que o prefeito se apresenta como um agente político, seja em razão de sua investidura eletiva, seja em função de suas atribuições governamentais exercidas na chefia da Administração Municipal (Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 728).
Estabelecidas essas premissas, vê-se que os atos normativos questionados criaram a Secretaria de Gerência da Cidade, para responder tecnicamente pela administração direta (art. 3º da Lei 3.907/09).
Essa secretaria é proeminente e, no texto da lei, antecede a previsão do Gabinete do Prefeito. Seu Secretário percebe subsídios maiores que os demais secretários (art. 1º da Lei nº 3.899/08), segundo consta porque está hierarquicamente acima deles e é responsável pelo “cotidiano” da Prefeitura (cf. informação de fls. 55-A/62).
A solução alvitrada pelo Município de Agudos, entretanto, não se coaduna com o modelo constitucional, que prevê a condução administrativa pelo Prefeito, pessoalmente, e a atuação dos secretários como coadjuvantes, não permitindo que estes o substituam no comando das políticas públicas.
Acrescente-se que, na organização administrativa dos entes políticos não pode haver, ao menos sob o aspecto formal, a preponderância de uma pasta sobre a outra, porque todas perseguem interesses públicos indisponíveis e prestam contas diretamente ao chefe do Executivo, que é eleito diretamente pelos munícipes. Não é possível, portanto, a existência de uma Secretaria que, no organograma, esteja acima do Gabinete do Prefeito, como quer o art. 1º da Lei n. 3.907/09 acima transcrito.
Por tais motivos, a doutrina repudia com veemência a estrutura da Administração de Agudos, anotando que:
... não se pode instituir o prefeito técnico, nomeado ou contratado para gerência do Município, à semelhança do manager norte-americano, sem afronta aos princípios constitucionais estabelecidos para o governo local (Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 728).
Por qualquer ângulo que se analise a nova configuração da Prefeitura Municipal, ver-se-á que a existência do cargo de Gerente da Cidade para o exercício das funções inerentes ao Prefeito, único legitimado para responder pela administração da Comuna, não se sustenta em bases constitucionais.
Conclui-se, então, que, por ofensa ao regime político democrático (art. 1º da CF e art. 144 da CE), a Lei n. 3.899/08 e o art. 1º, inc. I, e o art. 3º, inc. I, alíneas a, b, e c, da Lei n. 3907/09, do Município de Agudos/SP, são inconstitucionais.
Para finalizar, deixo consignado que o Promotor de Justiça que subscreveu a representação cogitou de que os atos normativos ofenderiam também aos princípios do art. 111 da Constituição do Estado (em especial o da impessoalidade), ao constatar que o exercício do cargo de Gerente da Cidade pelo ex-prefeito equivale, na prática, ao terceiro mandato.
A situação fática, embora não possa ser sindicada em ação direta de inconstitucionalidade, demonstra que a organização administrativa questionada não é idônea e pode, de boa ou má-fé, ser usada para burlar o princípio da alternância do governante, que também é expressão da democracia.
PEDIDO DE LIMINAR
Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato normativo impugnado.
A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que indicam, de forma clara, que as Leis impugnadas na presente ação padecem de vício de inconstitucionalidade.
O perigo da demora decorre especialmente da idéia de que, sem a imediata suspensão da vigência e eficácia dos atos normativos impugnados, instalar-se-á, provavelmente, situação consumada, decorrente do ilegítimo exercício da gerência da cidade pelo titular do cargo, com clara usurpação das atribuições do Prefeito.
A idéia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Válida tal afirmação, na medida em que providências administrativas que ulteriormente serão necessárias para o restabelecimento do statu quo ante, com a esperada procedência da ação, trarão ônus e custos para a Administração Pública.
Assim, a imediata suspensão da eficácia do ato normativo, cuja inconstitucionalidade é palpável, evita qualquer desdobramento no plano dos fatos que possa significar, na prática, prejuízo concreto para a sociedade.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia dos atos normativos impugnados, durante o trâmite da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei n. 3.899/08 e dos arts. 1º, inc. I, e 3º, inc. I, alíneas a, b, e c, da Lei n. 3907/09, do Município de Agudos/SP.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 29 de julho de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
jesp
Protocolado nº 36.806/09
Interessado: Promotoria
de Justiça de Agudos
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei n. 3.899/08 e dos art. 1º, inc. I, e art. 3º, inc. I, alíneas a, b, e c, da Lei n. 3907/09, do Município de Agudos/SP
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 3.899/08 e dos art. 1º, inc. I, e art. 3º, inc. I, alíneas a, b, e c, da Lei n. 3907/09, do Município de Agudos, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 29 de julho de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa
(2)
Parecer em Ação Direta de Inconstitucionalidade
Autos nº 994.09.228.023-5
(181.998-0/5-00)
Requerente: Procurador-Geral
de Justiça
Objeto: Lei nº 3.899/09 e art. 1º, inc. I, e art. 3º, inc. I, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 3.907/09, do Município de Agudos/SP
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade tendo por objeto a
Lei nº 3.899/09 e art. 1º, inc. I, e o art. 3º, inc. I, alíneas “a”, “b” e “c”,
da Lei nº 3.907/09, do Município de Agudos/SP. Edição de lei posterior revogando os atos normativos impugnados. Carência
superveniente. Parecer pela extinção do processo sem resolução do mérito.
Colendo Órgão
Especial
Excelentíssimo
Senhor Desembargador Relator
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, tendo por objeto a Lei nº 3.899/09 e o art. 1º, inc. I, e o art. 3º, inc. I, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 3.907/09, do Município de Agudos/SP.
Colocada em pauta para o julgamento, sobreveio a informação do Prefeito, dando conta da revogação dos atos normativos impugnados (fls. 377/380).
É o relatório.
A
presente ação direta deve ser extinta sem resolução do mérito, pois, como
comprovam os documentos de fls. 381 e 382, o Município de Agudos editou a Lei
nº 4.188, de 7 de Fevereiro de 2011, pelo teor da qual foram revogados os
dispositivos questionados nesta ação.
Ensina
Eduardo Alvim (Curso de
direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v.
1, p. 158) que
“as condições da ação devem mostrar-se presentes ao longo de todo o
procedimento, caso contrário haverá carência superveniente, ensejando a
extinção do processo sem julgamento do mérito”.
Em
relação à ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “a revogação do ato normativo impugnado ocorrida posteriormente ao
ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu julgamento, a torna
prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato haja
produzido, pois eles têm relevância no plano das relações jurídicas
individuais, não, porém, no controle abstrato das normas. Ação Direta de
inconstitucionalidade não conhecida, por estar prejudicada pela perda de seu
objeto” (STF, ADIn nº 070-0, publicada no DOU de 20.8.93, pág. 16.318).
Também
não é o caso de perquirir responsabilidades de quem inseriu no mundo jurídico
eventual legislação inconstitucional. A respeito, afirma Manoel Gonçalves
Ferreira Filho (Do processo
legislativo, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 77): “a identificação entre a
vontade do representante e a vontade da Nação, ou melhor, a presunção de que
aquela é sempre a expressão pura e simples desta, elimina a responsabilidade
pessoal do parlamentar pelos atos que, como representante, houver praticado.
Sua vontade não é sua, para os efeitos de direito, é a da Nação. Destarte, os
males que advierem de seus pronunciamentos não lhe são juridicamente
imputáveis.”
Pelo
exposto, requer-se a extinção do processo sem resolução do mérito.
São Paulo, 29 de março de 2011.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
Jurídico
jesp