EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 38.555/2010
Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei Complementar nº 13/06; Lei Complementar nº 14/06; Lei Complementar nº 20/07; Lei nº 862/07; Lei Complementar nº 23/07; e Lei nº 26/08, todas do Município de Sarutaiá.
Ementa: Lei Complementar nº 13/06; Lei Complementar nº 14/06; Lei Complementar nº 20/07; Lei nº 862/07; Lei Complementar nº 23/07; e Lei nº 26/08, todas do Município de Sarutaiá, que instituem cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões da lei que identificam tais cargos ou empregos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei Complementar nº 13/06; Lei Complementar nº 14/06; Lei Complementar nº 20/07; Lei nº 862/07; Lei Complementar nº 23/07; e Lei nº 26/08, todas do Município de Sarutaiá, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
1.1. Supervisor de Obras e Viação, 1 vaga;
1.2. Coordenador da Assistência Social, 1 vaga;
1.3. Coordenador de Saúde, 1 vaga;
1.4. Diretor da Ação Social, 1 vaga;
1.5. Diretor do Setor de Arquitetura e Urbanismo, 1 vaga;
1.6. Coordenador da Equipe Médica, 1 vaga;
1.7. Diretor Geral de Ginecologia, 1 vaga;
1.8. Diretor Clínico Geral, 1 vaga;
1.9. Coordenador de Farmácia, 1 vaga;
1.10. Chefe da Enfermagem, 1 vaga;
1.11. Coordenador do Setor Clínico de Psicologia, 1 vaga;
1.12. Atendente da Ação Social, 1 vaga;
1.13.
Coordenador da Higiene Bucal, 1 vaga
(cargo extinto pela Lei nº 862/07);
1.14. Secretário de Gabinete, 1 vaga;
1.15. Diretor da Tesouraria, 1 vaga;
1.16. Chefe da Lançadoria, 1 vaga;
1.17. Diretor da Secretaria Administrativa, 1 vaga;
1.18. Chefe do Almoxarifado, 1 vaga;
1.19. Chefe dos Recursos Humanos, 1 vaga;
1.20. Diretor da Fisioterapia, 1 vaga;
1.21. Diretor de Fiscalização, 1 vaga;
1.22. Chefe da Vigilância Sanitária, 1 vaga;
1.23. Diretor de Manutenção, 1 vaga;
1.24.
Diretor de Esportes e Turismo, 1 vaga
(cargo extinto pela LC 14/06);
1.25. Coordenador Habitacional, 1 vaga;
1.26. Assessor de Gabinete, 1 vaga;
1.27.
Assessor Agropecuário, 1 vaga (cargo
extinto pela LC 20/07);
1.28. Chefe do Setor de Protocolo e Arquivo, 1 vaga;
1.29. Chefe de Serviços Urbanos, 1 vaga;
1.30. Chefe de Serviços Rurais, 1 vaga.
2. A Lei Complementar nº 14, de 21 de fevereiro de 2006, que “altera dispositivos da Lei Complementar que dispõe sobre reestruturação do Quadro dos Funcionários Públicos da Prefeitura Municipal de Sarataiá e dá outras providências” (fls. 53), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
2.1. Assessor de Departamento de Esportes, 5 vagas;
3. A Lei Complementar nº 20, de 21 de março de 2007, que “dispõe sobre a alteração da Lei Complementar nº 13/06 e dá outras providências” (fls. 48/49), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
3.1. Diretora do P.S.F, 1 vaga;
3.2.
Diretor
Agropecuário, 1 vaga (extinto pela LC 23/07).
4. A Lei nº 862, de 27 de abril de 2007, que “dispõe sobre a alteração da Lei Complementar nº 13/06 e dá outras providências” (fls. 50/51), criou o seguinte cargo de provimento em comissão:
4.1. Coordenador do Setor Clínico de Fonoaudiologia, 1 vaga;
5. A Lei Complementar nº 23, de 17 de dezembro de 2007, que “dispõe sobre a reorganização e reestruturação do Departamento de Agricultura e Meio Ambiente ” (fls. 46/47), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
5.1. Chefe Agropecuário, 1 vaga;
5.2. Assessor da Casa da Agricultura, 1 vaga.
6. A Lei nº 26, de 17 de novembro de 2008, que “dispõe sobre a criação de cargo de Diretor Jurídico” (fls. 52), criou o seguinte cargo de provimento em comissão:
6.1. Diretor Jurídico, 1 vaga.
Ocorre que, à exceção do cargo de Secretário de Gabinete, aos demais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, como mostra o organograma de fls 203 (note-se que não estão sendo impugnados os cargos de direção dos nove departamentos existentes na Administração municipal), nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Corrobora a assertiva o fato de o Legislador não ter discriminado as atribuições dos cargos. A omissão é indesculpável porque a lei deve conter elementos que permitam ao Judiciário sindicar se os cargos foram criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas. Nesse sentido:
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que: "... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão. Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares, pois cargos públicos consubstanciam, como já assinalado, plexos de competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal disfarçada burla à exigência constitucional de concurso; de concurso público se devessem, em rigor, ter sido criados como cargos isolados ou iniciais de determinada carreira; de concurso interno se devessem ter sido criados como de classe intermediária ou final de carreira ".
A exceção ocorre na Lei Complementar nº 23/2007, que relaciona as funções dos cargos de Chefe Agropecuário e Assessor da Casa da Agricultura, ambos de provimento em comissão. No rol daquele sobressaem atividades eminentemente técnicas; no deste, atribuições essencialmente burocráticas. Em ambos os casos, porém, cuidam-se de postos subalternos, pois executam “tarefas determinadas pelo superior imediato”, merecedores, portanto, de veemente censura.
Nesse passo, Ruy Cirne Lima explica que o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162).
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos abaixo relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de leis municipais criadoras de cargos de provimento em comissão análogos e/ou com denominações equivalentes aos impugnados.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes cargos previstos nas leis impugnadas (aqui relacionados em ordem alfabética), por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber: Assessor da Casa da Agricultura; Assessor de Departamento de Esportes; Assessor de Gabinete; Atendente da Ação Social; Chefe Agropecuário; Chefe da Enfermagem; Chefe da Lançadoria; Chefe da Vigilância Sanitária; Chefe de Serviços Rurais; Chefe de Serviços Urbanos; Chefe do Almoxarifado; Chefe do Setor de Protocolo e Arquivo; Chefe dos Recursos Humanos; Coordenador da Assistência Social; Coordenador da Equipe Médica; Coordenador de Farmácia; Coordenador de Saúde; Coordenador do Setor Clínico de Fonoaudiologia; Coordenador do Setor Clínico de Psicologia; Coordenador Habitacional; Diretor Clínico Geral; Diretor da Ação Social; Diretor da Fisioterapia; Diretor da Secretaria Administrativa; Diretor da Tesouraria; Diretor de Fiscalização; Diretor de Manutenção; Diretor do Setor de Arquitetura e Urbanismo; Diretor Geral de Ginecologia; Diretor Jurídico; Diretora do P.S.F; e Supervisor de Obras e Viação.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial da Lei Complementar nº 13/06; Lei Complementar nº 14/06; Lei Complementar nº 20/07; Lei nº 862/07; Lei Complementar nº 23/07; e Lei nº 26/08, todas do Município de Sarutaiá, nas partes em que foram previstos os cargos de provimento em comissão acima destacados, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 12 de julho de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
Jesp
Protocolado nº 38.555/2010
Interessado: Conselho Superior do Ministério Público
Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei Complementar nº 13/06; Lei Complementar nº 14/06; Lei Complementar nº 20/07; Lei nº 862/07; Lei Complementar nº 23/07; e Lei nº 26/08, todas do Município de Sarutaiá.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face, parcialmente, da Lei Complementar nº 13/06; Lei Complementar nº 14/06; Lei Complementar nº 20/07; Lei nº 862/07; Lei Complementar nº 23/07; e Lei nº 26/08, todas do Município de Sarutaiá, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 12 de julho de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa