Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado nº 39.691/08

Objeto: Lei Municipal nº 3983, de 11 de abril de 2007, de Caieiras.

Ementa:

1)Lei Municipal. Criação de Zona Especial para implantação de empreendimentos habitacionais, loteamentos residenciais, e comerciais.

2)Ausência de participação popular. Falta de planejamento específico. Lei do Plano Diretor não configura “cheque em branco”. Violação dos art.144, 180 e 181 da Constituição do Estado.

3)Inconstitucionalidade reconhecida.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício de suas atribuições (art.116 VI da Lei Complementar Estadual nº 734/93 - Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo -; art.125 §2º e 129 IV da Constituição Federal; art.74 VI e art.90 III da Constituição do Estado de São Paulo), com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 39.691/08) vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei Municipal nº 3983, de 11 de abril de 2007, de Caieiras, pelos fundamentos expostos a seguir.

1)Ato normativo impugnado.

O procedimento que rendeu ensejo à propositura desta ação direta foi instaurado em decorrência de representação formulada pela DD. Promotora de Justiça de Caieiras, (...).

A Lei Municipal nº 3983, de 11 de abril de 2007, de Caieiras, decorrente de iniciativa do Chefe do Executivo local, conforme respectiva ementa “Cria zona especial para implantação de empreendimentos habitacionais, loteamentos residenciais e comerciais e dá outras providências”.

O diploma tem a seguinte redação (da qual não será transcrita apenas a descrição das áreas envolvidas, por apego à brevidade):

“Artigo 1º. Fica criada uma Zona Especial para implantação de Empreendimentos Habitacionais, nas áreas descritas no Artigo 2º desta lei.

Artigo 2º. As áreas de que trata o artigo anterior, têm as seguintes características e descrição:

(...)

Artigo 3º. Na Zona referida no artigo 1º fica autorizada a implantação de Empreendimentos Habitacionais na seguinte conformidade:

I – uso, recuos e alturas permitidos para o Setor R2;

II – lote mínimo com 175,00 m2, com taxa de permeabilidade de 20% e edificação unifamiliar;

III – implantação de sistema de frenagem e águas pluviais;

IV – implantação de sistema de abastecimento de água domiciliar de acordo com diretrizes da Sabesp;

VI – sistema viário hierarquizado com revestimento asfáltico e seguintes dimensionamentos:

a- acesso e interligação: largura de 18m e leito carroçável com 2 pistas de 6m;

b- principal: largura de 14m e leito carroçável de 6m;

c- secundária: largura de 12m e leito carroçável de 6m;

d- inclinação máxima de 15%.

VII – rede elétrica domiciliar e iluminação pública;

VIII – arborização das vias púbicas e áreas verdes/lazer;

IX – áreas públicas de acordo com a Lei Federal nº 6766/79 e suas alterações;

X – áreas de permeabilidade (lotes/sistema viário) não poderão ser inferior a 20% da Gleba correspondente.

Parágrafo único. Para a área definida como ÁREA ‘A’, fica estabelecido lote mínimo com 260,00 m2, aplicando-se as demais exigências desta lei.

Artigo 4º. Os empreendimentos que forem implantados nesta Zona Especial, deverão preservar as áreas recobertas como preservação ambiental, incluindo mata nativa, APPs e área ‘non aedificandi’.

Artigo 5º. Os empreendimentos deverão reservar área de uso institucional que serão implantadas junto as áreas de preservação ambiental como um parque monolítico, que deverá ser dotado de obra social com edificação de caráter educativo social, em projeto a ser definido com mínimo de 200,00 m2.

Artigo 6º. Os empreendimentos habitacionais de que trata esta lei poderão ter sua implantação fracionadas (sic) em etapas, desde que definidas no respectivo projeto, e somente poderão ter início sua respectiva execução após a correspondente aprovação junto à Secretaria Municipal de Obras, Projetos e Planejamento, bem como dos órgãos estaduais pertinentes.

Artigo 7º. Como garantia da execução das obras de infra-estrutura deverão ser reservados em caução, por instrumento próprio, 30% (trinta por cento) dos lotes objeto do respectivo empreendimento, ou da sua etapa de implantação, os quais serão liberados para venda proporcionalmente a execução (sic) das obras de acordo com o seu respectivo cronograma.

Artigo 8º. As áreas públicas caracterizadas como áreas verdes, sistema de lazer e uso institucional, poderão ser compensadas em outras Glebas, desde que integrante do mesmo empreendimento e dentro dos perímetros descritos no artigo 2º desta lei.

Artigo 9º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, cujos dispositivos aplicam-se exclusivamente aos empreendimentos que forem implantados nas áreas descritas no artigo 2º.”

Entretanto, referido diploma legislativo é verticalmente incompatível com nossa ordem constitucional, como será demonstrado a seguir.

2)Processo legislativo: ausência de participação popular e planejamento específico.

Em decorrência de diligência adotada por esta Procuradoria-Geral de Justiça, foram juntadas aos autos cópias integrais do processo legislativo no qual foi apreciado o Projeto de Lei nº 83/2007, que acabou se transformando na Lei Municipal nº 3983/07, de Caieiras (cf. fls.315/340 do pt. nº 39.691/08).

Respondendo a indagação específica, a Presidência da Câmara Municipal de Caieiras informou que não foi realizada nenhuma audiência publica para exame da propositura legislativa, não sendo, deste modo, assegurada a possibilidade de participação popular (v. fls.315 do pt. nº 39.691/08).

O Projeto de Lei nº83/2007 foi encaminhado pela mensagem nº 3610 do Chefe do Executivo em 30 de março de 2007 (v. fls.316 do pt. nº 39.691/08). Foi incluído na “Ordem do Dia“ de 03 de abril de 2007 e, na referida sessão, aprovado sem qualquer discussão (cf. item 16 da Ata da 5ª Sessão ordinária, realizada em 03 de abril de 2007 na Câmara Municipal de Caieiras, fls.63 do pt. nº39.691/08).

Necessário consignar também que não foi realizado qualquer planejamento específico previamente à iniciativa legislativa que culminou na edição da Lei Municipal nº 3983/07.

A esse propósito, respondendo à indagação expressamente formulada por esta Procuradoria-Geral de Justiça, pontuou o Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal de Caieiras, Prof. Névio Luiz Aranha Dártora que:

“(...) Para a edição da Lei Municipal nº 3983, de 11 de abril de 2007, não foi realizado planejamento prévio específico para tal, uma vez que a situação então efetivada com o citado diploma legal, já havia sido objeto de planejamento anterior que culminou na edição da Lei Municipal nº 3896, de 10 de outubro de 2006 (Plano Diretor Municipal), que ordena e disciplina a organização do desenvolvimento da cidade, que classificou e dividiu o território do Município em grandes macro-zonas, quais sejam, Macro Zona rural, Macro Zona de Preservação Ambiental, Macro Zona de Recursos Hídricos e Macro Zona de Estruturação Urbana, sendo que nesta última é que se encontram localizadas as áreas objeto da Lei nº 3893/2007, conforme manifestação do Diretor do Departamento Municipal de Projetos e Planejamento (...).

Deve-se esclarecer que no Plano Diretor estão abrangidos projetos de empreendimentos habitacionais para as áreas objeto da Lei nº 3983/2007, em razão de que se encontram localizadas dentro do perímetro da Macrozona de Estruturação Urbana definida no Plano Diretor e, conforme diretrizes disciplinadas no seu art. 16, há previsão, dentre outras, de implantação de empreendimentos habitacionais dentro de sua delimitação.

Deve-se esclarecer, ainda que, em consonância com as diretrizes estabelecidas no Plano Diretor Participativo do nosso Município, foi editada a Lei Municipal nº 4160, de 11 de julho passado (Lei do Zoneamento do Município) (...) onde ficaram estabelecidos critérios e parâmetros de uso, ocupação e parcelamento do solo do Município, onde está prevista a permissão do uso do solo para fins de implantação de Empreendimentos Habitacionais em locais como os das áreas objeto da Lei nº 3983/07 (...)” (cf. fls.342/343 do pt. nº 39.691/08).

O que se observa, portanto, é que no processo legislativo da edição da Lei Municipal nº 3983/07, ocorreram dois vícios essenciais: (a) ausência de participação popular; e (b) ausência de planejamento específico. Disso resulta a inconstitucionalidade do ato normativo.

3)Ausência de participação popular e de planejamento específico.

Não há dúvida alguma quanto à necessidade de planejamento e participação, princípios que devem ser observados na edição de leis relacionadas ao zoneamento e ao uso do solo, nos termos dos seguintes dispositivos da Constituição Paulista:

“Art.180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

(...)

II – a participação das respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;

(...)

Art.181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes.

§1º. Os planos diretores, obrigatórios a todos os Municípios, deverão considerar a totalidade de seu território municipal.”

Desses dispositivos é que se pode extrair que planejamento específico e a participação popular são indispensáveis à legitimidade constitucional da legislação relacionada o uso do solo.

E todo e qualquer regramento individualizado – como por exemplo lei que estabelece zoneamento especial – deve também ser submetido à participação popular durante a tramitação legislativa, bem como a planejamento específico.

Não é suficiente afirmar – como fez o Senhor Prefeito Municipal, no caso em exame – que o planejamento já foi satisfeito quando da elaboração do Plano Diretor.

Não há dúvida de que o planejamento também é necessário na fase de elaboração do Plano Diretor. Mas não é suficiente por si só, pois todo e qualquer projeto de lei ulterior, que trate do uso do solo e zoneamento, também deve ser submetido a planejamento, agora específico.

Não fosse assim, o Plano Diretor, que contém apenas princípios e disposições genéricas, seria verdadeiro “cheque em branco” em favor da Administração Pública e do Legislador local. E essa interpretação colocaria por terra os princípios do planejamento e da participação, que inspiram a edição legislativa nessa matéria.

Cumpre recordar que a exigência do plano diretor, como “instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana”, está assentada no §1º do art.182 da Constituição da República, cuja aplicabilidade à hipótese decorre da regra contida no art.144 da Constituição do Estado de São Paulo.

Anote-se, por oportuno, que o art.182 caput da CR/88 disciplina que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

Recorde-se também que o inciso VIII do art.30 da CR/88 prevê a competência dos Municípios para “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento, e da ocupação do solo urbano”.

É possível extrair dos dispositivos acima apontados que: (a) a adequada política de ocupação e uso do solo é valor que conta com assento constitucional (federal e estadual); (b) a política de ocupação e uso adequado do solo se faz mediante planejamento e estabelecimento de diretrizes através de lei; (c) as diretrizes para o planejamento, ocupação e uso do solo devem constar do respectivo plano diretor, cuja elaboração depende de avaliação concreta das peculiaridades de cada Município; (d) a legislação específica sobre uso e ocupação do solo também deve pautar-se em adequado planejamento.

A sistemática constitucional - relativa à necessidade de planejamento, diretrizes, e ordenação global da ocupação e uso do solo - evidencia que o casuísmo, nessa matéria, não é em hipótese alguma admissível.

O ato normativo que altera sensivelmente as condições, limites e possibilidades do uso do solo urbano em zona determinada, sem realização de qualquer planejamento ou estudo específico, viola diretamente a sistemática constitucional na matéria.

Entendimento diverso tornará sem valor algum todo o trabalho previamente realizado para fins de elaboração e aprovação da Lei do Plano Diretor.

Tratando da elaboração do Plano Diretor do ordenamento urbano, anota Hely Lopes Meirelles que ”Toda cidade há que ser planejada: a cidade nova, para sua formação; a cidade implantada, para sua expansão; a cidade velha, para sua renovação”; acrescendo que “a elaboração do plano diretor é tarefa de especialistas nos diversificados setores de sua abrangência, devendo por isso mesmo ser confiada a órgão técnico da Prefeitura ou contratada com profissionais de notória especialização na matéria, sempre sob supervisão do Prefeito, que transmitirá as aspirações dos munícipes quanto ao desenvolvimento do Município e indicará as prioridades das obras e serviços de maior urgência e utilidade para a população”. (Direito Municipal Brasileiro, cit., p.393 e 395).

Tratando especificamente do problema da ocupação e uso do solo, anota José Afonso da Silva que a respectiva ordenação é um dos aspectos fundamentais do planejamento urbanístico, salientando ainda que “recomenda-se, nessas alterações, muito critério, a fim de que não se façam modificações bruscas entre o zoneamento existente e o que vai resultar da revisão. É preciso ter em mente que o zoneamento constitui condicionamento geral à propriedade, não indenizável, de tal maneira que uma simples liberação inconseqüente ou um agravamento menos pensado podem valorizar demasiadamente alguns imóveis, ao mesmo tempo que desvalorizam outros, sem propósito. É conveniente que o zoneamento resultante da revisão ou da alteração constitua uma progressão harmônica do zoneamento revisado ou alterado, para não causar impactos, que, por sua vez, geram resistências que dificultam sua implantação e execução. É prudente avançar devagar, mas com firmeza, energia e justiça” (Direito Urbanístico, 4ªed., São Paulo, Malheiros, 2006, p.251).

Destacando a importância do planejamento urbanístico e da necessária razoabilidade de que se deve revestir a legislação elaborada nesta matéria, recorda Toshio Mukai, que “a ocupação e o desenvolvimento dos espaços habitáveis, sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de forma meramente acidental, sob as forças dos interesses privados e da coletividade. Ao contrário, são necessários profundos estudos acerca da natureza da ocupação, sua finalidade, avaliação da geografia local, da capacidade de comportar essa utilização sem danos para o meio ambiente, de forma a permitir boas condições de vida para as pessoas, permitindo o desenvolvimento econômico-social, harmonizando os interesses particulares e os da coletividade” (Temas atuais de direito urbanístico e ambiental, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2004, p.29).

Do mesmo sentir é o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho, ao afirmar que o planejamento, em matéria urbanística, é o
”processo prévio de análise urbanística pelo qual o Poder Público formula os projetos para implementar uma política de transformação das cidades com a finalidade de alcançar o desenvolvimento urbano e a melhoria das condições de qualquer tipo de ocupação dos espaços urbanos. (...) constitui, indiscutivelmente, um dos princípios básicos do Poder Público (...)” (Comentários ao Estatuto da Cidade, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris Editora, 2006, p.25/26).

Deste modo, padece de inconstitucionalidade o ato normativo que, sem qualquer estudo prévio consistente – planejamento específico -, e de forma casuística, e sem assegurar mínima participação popular, altera o zoneamento ou uso do solo urbano, ferindo frontalmente o disposto nos art.180 caput e inciso II, art.181 caput e §1º, ambos da Constituição Estadual; bem como, por força do art.144 da Constituição Estadual, os princípios constitucionais estabelecidos nos art.182 caput e §1º, e o art.30 e inciso VIII da CR/88.

A necessidade de respeito à participação popular e planejamento específico tem sido afirmada em julgados desse C. Órgão Especial, em matéria associada ao zoneamento e uso do solo urbano. Confira-se:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ribeirão Preto. Lei Complementar n° 1.973, de 03 de março de 2006, de iniciativa de Vereador, dispondo sobre matéria urbanística, exigente de prévio planejamento. Caracterizada interferência na competência legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo local. Procedência da ação.” (ADI 134 169-0/3-00, rel. des. Oliveira Santos, j. 19.12.2007, v.u.)..

No mesmo sentido: ADI 118.767-0/5-00, rel. des. Jarbas Mazzoni, j.07.04.06; ADI 125.012-0/7-00, rel. des. Jarbas Mazzoni, j.02.08.06; ADI 130.137-0/9-00, rel. des. Debatin Cardoso, j. 25.10.06; ADI 125.642-0/1-00, rel. des. Walter de Almeida Guilherme, j. 07.04.06.

4)Da liminar.

Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato normativo impugnado.

A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que indicam, de forma clara, que a lei impugnada na presente ação padece de vício de inconstitucionalidade.

O perigo da demora decorre especialmente da idéia de que, sem a imediata suspensão da vigência e eficácia do ato normativo impugnado, instalar-se-á, provavelmente, situação consumada, decorrente da utilização ilegítima dos imóveis alcançados pela alteração do zoneamento.

A idéia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade. Válida tal afirmação, na medida em que providências administrativas que ulteriormente serão necessárias para o restabelecimento do statu quo ante, com a esperada procedência da ação, trarão ônus e custos para a Administração Pública.

Assim, a imediata suspensão da eficácia do ato normativo, cuja inconstitucionalidade é palpável, evita qualquer desdobramento no plano dos fatos que possa significar, na prática, prejuízo concreto para o Município, tanto no aspecto administrativo, como do ponto de vista urbanístico.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia da Lei Municipal nº 3983, de 11 de abril de 2007, de Caieiras.

5)Conclusão e pedido.

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da lei objeto desta ação.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3983, de 11 de abril de 2007, de Caieiras.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal de Caieiras, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 19 de agosto de 2008.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça