EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

 

Protocolado n.º 41.319/2011

Assunto: inconstitucionalidade de leis municipais criadoras de cargos de confiança.

 

 

 

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de confiança criados pelas Leis Complementares Municipais nos 37/2005, 45/2005 e 76/2010, de Fernandópolis. Postos de trabalho que, porém, correspondem a funções meramente técnicas ou burocráticas. Inexigibilidade de especial relação de fidúcia. Violação de dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo (art. 115, incisos I e II, e art. 144). Inconstitucionalidade reconhecida.

 

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n.º 734 de 26 de novembro de 1993 (LOMPSP), e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2.º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com respaldo nas informações colhidas no anexo protocolado (PGJ n.º 41.319/2011), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de dispositivos das Leis Complementares Municipais nos 37/2005, 45/2005 e 76/2010, de Fernandópolis, pelos fundamentos expostos a seguir.

1)  DISPOSITIVOS IMPUGNADOS.

A propositura da presente ação direta de inconstitucionalidade decorre do acolhimento de representação formulada pela Promotoria de Justiça de Fernandópolis, que remeteu à Procuradoria-Geral de Justiça cópia dos atos normativos ora impugnados, na qual sustenta a inconstitucionalidade da criação de cargos de confiança no Município de Fernandópolis.

A Lei Complementar Municipal n.º 37, de 22 de junho de 2005, de Fernandópolis, conforme respectiva rubrica, “Dispõe sobre criação de cargos públicos”.

Esse diploma legal (cuja cópia integral se encontra juntada às fls. 144/146 – volume I em apenso) previu a criação de cargos de confiança nos seus arts. 1.º e 4.º, os quais assim dispõem:

“(...)

Art. 1.º Ficam criados, junto ao Quadro de Pessoal do Magistério Público do Município de Fernandópolis (Lei Complementar n.º 18/99, de 28/12/1999), oito (8) cargos públicos com a denominação de ‘Orientador Educacional do Ensino Fundamental’, de provimento em COMISSÃO, de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, que passam a integrar os Anexos I, II e IV da Lei Complementar n.º 18/99.

Parágrafo 1.º - Os requisitos necessários para o provimento dos cargos criados neste artigo são os constantes do Anexo II, referentes às Classes de Suporte Pedagógico, da Lei Complementar n.º 18/99.

Parágrafo 2.º - A jornada de trabalho e níveis de vencimentos dos cargos criados neste artigo passam a integrar o Anexo IV da Lei Complementar n.º 18/99, como segue:

                            ANEXO IV

Escala de Vencimentos – Classes de Suporte Pedagógico a que se refere o Artigo 31 da Lei Complementar n.º 18/99

CATEGORIA      JORNADA      NÍVEL – I     NÍVEL – II

Orientador Ed.     Completa    R$ 1.178,44 R$ 1.234,86

do Ensino

Fundamental

 

(...)

Art. 4.º Para provimento dos cargos públicos, de provimento em COMISSÃO, criados nos Artigos ‘1º e’ 3º da presente lei, 100% (cem por cento) e, no mínimo 20% (vinte por cento), respectivamente, de sua totalidade deverão ser preenchidos por servidores públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura Municipal de Fernandópolis.

(...)”

Por sua vez, a Lei Complementar Municipal n.º 45, de 23 de dezembro de 2005, de Fernandópolis (fl. 467 – volume III em apenso), que também tratou da criação de cargos de confiança, dispôs no seu artigo 1.º que:

“(...)

 

Art. 1.º Fica criado, junto ao Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Fernandópolis (Lei 1.560/90), 01 (um) cargo público com a denominação de ‘Assessor de Informática’, de provimento em COMISSÃO, de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, com vencimentos fixados na referência ‘23’, da escala de vencimentos e salários do Município.

 

Parágrafo único. O cargo criado neste artigo passa a integrar o Anexo I da Lei Municipal n.º 1.560/90.

Enfim, a Lei Complementar Municipal n.º 76, de 4 de março de 2010, de Fernandópolis (fl. 524 – volume III em apenso), no seu artigo 1.º, reza o seguinte:

Art. 1.º Sob regime administrativo e com as referências estabelecidas pela Tabela Básica de Vencimentos dos Cargos de Provimento em Comissão da Lei Complementar n.º 18, de 22 de dezembro de 1.999, ficam criados no Quadro Geral de Pessoal do Magistério Público do Município de Fernandópolis os cargos, de provimento em COMISSÃO, de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, com vencimentos fixados nas referências, da escala de vencimentos e salários do Município, conforme tabela abaixo:

..............

(4) Vice-Diretor de Escola

(7) Educador Profissional

(6) Coordenador Pedagógico

2) NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS EMPREGOS DE CONFIANÇA.

Pois bem, a análise do Decreto n.º 6.313, de 30 de junho de 2011 (fls. 479/482 do volume III em apenso) revela que as atribuições abaixo descritas, inerentes aos cargos de confiança ora impugnados, são meramente técnicas ou burocráticas.

De fato, as atribuições concernentes a tais cargos não discriminam situações que – em relação aos seus ocupantes – exijam vínculo de confiança superior ao que se espera de todo e qualquer servidor ocupante de cargo de provimento efetivo.

As atribuições dos cargos ora impugnados são as seguintes:

·       Educador Profissional (Nível superior, em curso de licenciatura, de graduação plena, com habilitação específica na área de atuação, como: matemática, geografia, educação física, entre outros.): “Ministrar aulas, desenvolvendo atividades educacionais como a participação na elaboração da proposta pedagógica; a elaboração de programas e planos de aula; a realização de atividades extracurriculares para o desenvolvimento dos alunos; e a orientação, acompanhamento e avaliação de alunos durante o processo de ensino e aprendizagem.”

·       Assessor de Informática (Ensino Superior Completo em Ciência da computação ou áreas correlatas à Tecnologia da Informação. Reconhecido pelo MEC.): “Participar do levantamento de necessidade de equipamentos de informática e softwares; instalar e reinstalar os equipamentos de informática e software adquiridos; auxiliar na escolha, instalação e utilização de software, tais como sistemas operacionais, rede local, aplicativos básicos de automação de escritório, editores de texto, planilhas eletrônicas e software de apresentação e de equipamentos e periféricos de microinformática; instalar e reinstalar os equipamentos de informática e software adquiridos; conectar, desconectar e remanejar os equipamentos de informática; orientar os usuários quanto à utilização adequada dos equipamentos de informática e software instalados; fazer a limpeza e a manutenção de máquinas e periféricos instalados; deletar programas nocivos aos sistemas utilizados; participar da elaboração de especificações técnicas para aquisição de equipamentos de informática e software; elaborar roteiros simplificados de utilização dos equipamentos de informática e software utilizados; executar outras atividades correlatas.”

·       Coordenador Pedagógico (Curso de nível superior em Pedagogia ou de pós-graduação na área da Educação e experiência de 3 anos como docente no ensino básico): “Colaborar para a elaboração, bem como implementar, avaliar e coordenar a proposta pedagógica das escolas municipais de acordo com as orientações emanadas da Secretaria de Educação”;

·       Vice-Diretor de Escola (Curso de nível superior em Pedagogia ou de pós-graduação na área da Educação e experiência de 4 anos como docente no ensino básico.): “Realizar atividades de apoio e substituem o diretor da escola, quando necessário, no planejamento, direção e coordenação das atividades educacionais e administrativas”;

·       Orientador Educacional do Ensino Fundamental (a lei não descreveu suas atribuições, tampouco o decreto editado para disciplinar o assunto);

Os cargos de confiança acima destacados são verticalmente incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto à criação de cargos de provimento em comissão.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito prefixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

A autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de auto-administração (administração própria para manter e prestar serviços de interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 591).

Nessas quatro capacidades estão configuradas: (a) a autonomia política (capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c) autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de José Afonso da Silva (ob. cit., p. 591).

No exercício pleno de sua autonomia administrativa, o Município pode criar cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional e é necessário que o faça mediante lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

No âmbito de todos os Poderes Públicos, a regra deve ser o preenchimento dos cargos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, porquanto assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da Constituição Federal; e também no art. 115, I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza profissional, técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à criação, por lei, de cargos de provimento em comissão, visto que – se assim não fosse – na prática resultaria aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso aos cargos públicos.

Daí a advertência de Hely Lopes Meirelles, respaldada por precedente do colendo STF, no sentido de que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Assim, são de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3.ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2.ª ed., 2.ª tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

É a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelece o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5.ª ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do egrégio STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável à espécie, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para criação de tais cargos, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de confiança acima destacados, com a expressa menção de suas funções, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

Veja-se, aliás, o cargo de Educador Profissional, cuja principal atividade é ministrar aulas, sem que, porém, para o exercício de função docente seja exigível algum vínculo de especial confiança com a autoridade nomeante.

Outrossim, o cargo de Assessor de Informática é eminentemente técnico, e deveria ser provido por concurso público, pois instalar equipamentos de informática e outras atividades correlatas prescindem de especial relação de confiança.

São igualmente inconstitucionais os cargos de Coordenador Pedagógico, Vice-Diretor de Escola e Orientador Educacional do Ensino Fundamental, consoante a iterativa jurisprudência desse egrégio Tribunal de Justiça. (ADI 9052708-93.2008.8.26.0000, Rel. Des. Luiz Tâmbara, j. em 19/8/2009; ADI 0103222-04.2011.8.26.0000, Rel. Des. David Haddad, j. em 26/10/2011.)

É necessário ressaltar, por fim, que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência aos arts. 111, 115, incisos I e II, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37, ‘caput’, e incisos I e II, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

3)  DA LIMINAR.

Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia dos dispositivos que criaram os cargos destacados anteriormente.

A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de forma clara, que os dispositivos impugnados nesta ação padecem de inconstitucionalidade.

O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão da vigência e eficácia dos atos normativos questionados, subsistirá a sua aplicação, com realização de despesas (e imposição de obrigações à Municipalidade), que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres públicos, na hipótese provável de procedência da ação direta. Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocupar tais cargos certamente não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação, e da efetiva realização dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade de concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade. Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia dos dispositivos que prevêem os referidos cargos de confiança nas Leis Complementares Municipais nos 37/2005, 45/2005 e 76/2010, de Fernandópolis.

Alternativamente, a liminar poderá ser concedida em menor extensão - caso esse egrégio Tribunal entenda que essa solução é mais apropriada - para o fim de impedir novas nomeações, na pendência da presente ação direta, para os cargos de confiança criados pelas leis ora impugnadas.

4)  CONCLUSÃO E PEDIDO.

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos dispositivos das Leis Complementares Municipais nos 37/2005, 45/2005 e 76/2010, de Fernandópolis, que criaram cargos de confiança, cujas atribuições, porém, demonstram seu perfil técnico ou burocrático (conforme análise feita na fundamentação desta inicial):

Assessor de Informática, Educador Profissional, Coordenador Pedagógico, Vice-Diretor de Escola e Orientador Educacional do Ensino Fundamental.

E por arrastamento também deverá ser declarado inconstitucional o Decreto n.º 6.313/2011, no ponto em que fixou as atribuições dos cargos ora impugnados.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Fernandópolis, e a citação do Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre os atos normativos ora impugnados, no que couber.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 1.º de fevereiro de 2012.

 

        Fernando Grella Vieira

        Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 41.319/2011

Assunto: Inconstitucionalidade de legislação criadora de cargos em comissão.

 

 

 

 

1.     Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.

2.     Oficie-se ao Interessado, com o envio de cópias, cientificando-o da propositura da ação.

3.     Como o Decreto n.º 6.313/2011 (fls. 479/482 – volume III) faz alusão expressa aos cargos de confiança de Supervisor de Setor, Responsável de Setor, Encarregado de Setor, Engenheiro, Farmacêutico, Auxiliar de Gabinete, Assistente Técnico do Ensino Fundamental e Procurador Jurídico, forme-se espelho para a continuidade das apurações e expeça-se novo ofício à Câmara Municipal de Fernandópolis solicitando o fornecimento de cópia autenticada da legislação municipal criadora dos cargos em epígrafe, abrindo-se com a resposta nova vista dos autos ao Corpo Técnico

4.     Cumpra-se.

São Paulo, 1.º de fevereiro de 2012.

 

 

        Fernando Grella Vieira

        Procurador-Geral de Justiça

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