Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
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Ementa: 1) Lei Municipal de iniciativa parlamentar prevendo pagamento de gratificação a ocupante de cargo de diretor que não atende à necessidade de respeito ao interesse público e às exigências do serviço. 2)Inconstitucionalidade formal pela participação do Executivo no processo legislativo. 3) Inconstitucionalidades materiais por ofensa a diversos princípios: moralidade administrativa, da impessoalidade, e da razoabilidade (art.24 §2º n.1, art.111, art.128 e art.144 da Constituição do Estado). |
O
Procurador-Geral de Justiça de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e em
conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2.º, e 129, inciso IV, da Lei
Maior, e arts. 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição Estadual, com
base nos elementos de convicção existentes no incluso protocolado (PGJ n. 45.032/08),
vem perante esse Egrégio Tribunal de
Justiça promover a presente
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
da Lei Municipal n. 06, de 5 de março de 2008, do município de Nova
Granada, que institui, pelas razões e
fundamentos a seguir expostos:
A
Lei Municipal n. 06, de 5 de março de 2008, do município de Nova Granada, “INSTITUI
GRATIFICAÇÃO PARA O OCUPANTE DO CARGO DE DIRETOR GERAL DA CÂMARA MUNICIPAL DE
NOVA GRANADA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
Na
justificativa do projeto (fls. 66 do protocolado) ficou consignado que “a
gratificação se justifica em face da participação da ocupante do cargo nas
sessões ordinárias, extraordinárias e solenes da Câmara, habitualmente
realizadas no período noturno, e demais expedientes fora do horário de
trabalho, zelando pelo bom funcionamento da mesma”.
Como
se vê, a lei municipal impugnada por meio da presente ação direta é incompatível
com a Carta Paulista, especialmente com os seus arts. 5º, caput, 19, caput, 20,
inciso III, 111, 128 e 144, assim redigidos:
Art. 5º São Poderes
do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
Art. 19 Compete à
Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as
matérias de competência do Estado, ressalvadas as especificadas no art. 20, e
especialmente sobre (...)
Art. 20 Compete
exclusivamente à Assembléia Legislativa:
(...)
III – dispor sobre a
organização de sua Secretaria, funcionamento, polícia, criação, transformação
ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de
lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
Art.
Art. 128 As
vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando
atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço
Art. 144 - Os
Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição.
A Constituição em vigor consagrou o
Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo,
integrando-o à organização político-administrativa e garantindo-lhe plena
autonomia, de conformidade com o disposto nos seus arts. 1º, 18, 29, 30 e 34,
inciso VI, alínea c (cf. Alexandre de
Moraes, Direito Constitucional, São Paulo, Atlas, 7ª ed., p. 261).
Entretanto, a autonomia consagrada aos
Municípios não tem caráter absoluto e soberano; antes, é limitada pelos
“princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que
instituíram a soberania de um povo” (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico,
Rio de Janeiro, Forense, 1984, I/251). Dela se tem a seguinte definição, obtida
Para este jurista, a autonomia
municipal está assentada nas seguintes capacidades básicas: (a)
auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b)
autogoverno, pela eletividade do Prefeito e também dos Vereadores, (c)
autolegislação, mediante a edição de leis municipais sobre áreas que são
reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, e (d) auto-administração
ou gestão própria, para manter e prestar os serviços locais (op. cit., p. 546).
Logo, nessas quatro capacidades estão
compreendidas a autonomia política (capacidades de auto-organização e
autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre
matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria
e organização das atividades e serviços públicos locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (op. e loc. cit.).
Como consectário da autonomia
administrativa de que foram dotados, os Municípios brasileiros dispõem de
competência para organizar os seus próprios serviços, de acordo com as
conveniências locais. Para tanto, “a Administração cria cargos e funções,
institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos
e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores” (Hely Lopes
Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 8ª ed., p. 420).
Mas a autonomia consagrada aos Municípios para a organização dos seus
próprios serviços está sujeita a algumas regras fundamentais e impostergáveis:
(a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a
competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e, finalmente, (c) a
que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao
funcionalismo público (Hely Lopes Meirelles, op. e loc. cit.).
Sob o pretexto de agir nos estritos
limites da autonomia administrativa consagrada pela vigente Constituição em
favor dos Municípios, a Câmara de Vereadores de Nova Granada editou a Lei n. 06/2008.
Ambas contêm grave vício formal, consistente na participação do Executivo no
processo legislativo, a despeito tratarem de matéria de competência exclusiva
do Legislativo (arts. 19, caput, e 20, inciso III, da Constituição do Estado de
São Paulo).
No caput do art.
Vê-se logo que a participação do
Executivo em etapa dos processos legislativos não pode ser considerada
indiferente ao ordenamento jurídico-constitucional. Na prática, ela indica que
a Câmara renunciou à prerrogativa de dispor livremente sobre matéria de sua
exclusiva competência, em grave atentado ao princípio da independência e
harmonia entre os Poderes (art. 5º, ‘caput’, da Constituição Paulista).
Lembre-se, com Hely Lopes Meirelles, (Direito Municipal Brasileiro, cit., p.
530), que a nenhum poder é dado renunciar às prerrogativas institucionais
inerentes a sua função, tampouco aquiescer com que outro poder as exerça.
Decorre daí que a Lei Municipal n. 06/2008,
de Nova Granada, é formalmente inconstitucional, porque, embora trate de
matéria de competência exclusiva da Câmara, contemplou a participação do
Executivo em seu processo de formação. Houve, portanto, desacordo com os arts.
5º, 19, caput, e 20, inciso III, da Carta Paulista.
A
Lei em questão contém, ainda, vícios de inconstitucionalidade material.
O art. 1º da Lei 06/2008, de Nova
Granada, também viola o princípio da moralidade administrativa, previsto no
art. 111 da Constituição do Estado e aplicável aos Municípios por força do art.
144 da mesma Carta.
Em oportuna síntese, anota Maria Sylvia
Zanella Di Pietro que “sempre que em matéria administrativa se verificar que o
comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona
juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes,
as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia
comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade
administrativa” (Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 19ª ed., p. 94).
Na hipótese, o legislador municipal
determinou o pagamento de gratificação de 30% (trinta por cento) ao ocupante do
cargo de Diretor-Geral da Câmara, consignando no parágrafo único do art. 1º
que: A vantagem pecuniária estabelecida
no Caput do Artigo refere-se a atuação do funcionária ocupante do referido
cargo nas sessões ordinárias, extraordinárias e solenes e demais expedientes
fora do horário normal de trabalho da Câmara Municipal.
Sabe-se que a remuneração do serviço
extraordinário é devida ao servidor público, nos termos do art. 39, § 3°, e do
art. 7°, inciso XVI, da Constituição Federal. Mas, como também se sabe, as
horas extraordinárias são excepcionais e devem ser devidamente justificadas,
com a demonstração da imprevisibilidade da situação, da imprescindibilidade dos
serviços e da ausência de servidores, no quadro do órgão, em número suficiente
para atender aos limites de horas habituais de trabalhos.
O que faz o legislador de Nova Granada é
permitir o pagamento de serviço extraordinário independentemente de sua efetiva
prestação. Em outras palavras: abre-se a franca possibilidade de enriquecimento
ilícito do Diretor-Geral da Câmara, que, eventualmente, perceberá valores
referentes a horas extraordinárias jamais trabalhadas.
Há, ainda, ofensa ao princípio da
razoabilidade, que encontra assento nos arts. 111 e 128 da Constituição do
Estado de São Paulo.
Como anota Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, o princípio da razoabilidade “visa a afastar o arbítrio que decorrerá da
desadequação entre meios e fins”, tendo importância tanto quando da criação da
norma como quando de sua aplicação. Ademais, prossegue o autor, “o princípio da
proporcionalidade, uma vez admitido como um princípio substantivo autônomo,
como é considerado na doutrina alemã do Direito Público, e não apenas com o
sentido estrito contido no conceito de razoabilidade, prescreve,
especificamente, o justo equilíbrio entre os sacrifícios e os benefícios
resultantes da ação do Estado” (Curso de direito administrativo, Rio de
Janeiro, Forense, 14ª ed., p. 101). Também neste sentido Maria Sylvia Zanella
Di Pietro (Direito administrativo, São Paulo, Atlas, 19ª ed., p.95).
Ainda em sede doutrinária, Gilmar
Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo
Pretório Excelso, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar
a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade
(inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de
ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo
perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (“A proporcionalidade na
jurisprudência do STF”, em Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional
e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83).
Há também o art. 128 da Carta Paulista,
a determinar expressamente que “as vantagens de qualquer natureza só poderão
ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às
exigências do serviço”.
Na Lei impugnada pela presente ação
direta não há qualquer indicação real da necessidade do pagamento de horas
extraordinárias. Note-se mesmo que o legislador chegou ao paradoxo de prever o
pagamento de horas extraordinárias por sessões... ordinárias! É impossível
afirmar-se, portanto, que tal pagamento poderá atender à necessidade de
respeito ao interesse público e às exigências do serviço.
Vê-se, enfim, que é absolutamente
inadequada a previsão normativa, bem como desproporcional o ônus imposto ao
interesse público em relação ao objetivo perseguido (assegurar o pagamento de
horas extraordinárias a quem não tem, necessariamente, jornada de trabalho além da normal).
Em suma: a solução prevista no
dispositivo fere o princípio da razoabilidade, criando ônus desnecessário,
inapropriado e descabido para a Administração Pública. Daí a violação aos arts.
111 e 128 da Constituição do Estado de São Paulo.
Por
último e não menos importante, é bem possível que surja a alegação de que a
declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada pela presente ação direta
provoque a repristinação de leis anteriores no mesmo sentido, como é o caso das Leis n. 004, de 4
de fevereiro de 1998[1], e
009, de 6 de maio de 1998[2].
Tal alegação, entretanto, não merecerá
acolhimento, pois padecem dos mesmos vícios apontados na presente ação direta,
de tal forma que se requer a declaração de inconstitucionalidade, por
arrastamento, das leis anteriores que, frise-se, são igualmente
inconstitucionais.
A
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, de dispositivos não
impugnados na inicial, tem sido expressamente admitida, de forma pacífica, pelo
E. STF:
“EMENTA: Ação Direta de
Inconstitucionalidade. 2. Embargos de Declaração. Questões relacionadas à
violação do devido processo legal, do contraditório e à inconstitucionalidade
por arrastamento. 3. Natureza objetiva dos processos de controle abstrato de
normas. Não identificação de réus ou de partes contrárias. Os eventuais
requerentes atuam no interesse da preservação da segurança jurídica e não na
defesa de um interesse próprio. 4. Informações complementares. Faculdade de
requisição atribuída ao relator com o objetivo de permitir-lhe uma avaliação
segura sobre os fundamentos da controvérsia. 5. Extensão de inconstitucionalidade a dispositivos não impugnados
expressamente na inicial. Inconstitucionalidade por arrastamento. Tema
devidamente apreciado no julgamento da Questão de Ordem. 6. Inexistência de
omissão, obscuridade ou contradição. 7. Embargos de declaração rejeitados
(ADI-ED 298 /CE, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 02/08/2006, Tribunal Pleno, DJ 22-09-2006, PP-0002, EMENT
VOL-02248-01, PP-
DA LIMINAR
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia das leis
impugnadas pela presente ação direta.
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de
forma clara, a inconstitucionalidade da criação de gratificações em nítida
ofensa à Constituição Paulista.
O
perigo da demora decorre especialmente da idéia de que sem a imediata suspensão
da vigência e eficácia dos atos normativos questionados, subsistirá a sua
aplicação, com realização de despesas (e imposição de obrigações à
Municipalidade), que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres públicos,
na hipótese provável de procedência da ação direta.
A
idéia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade. Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões
declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia
das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que
já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à
suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j.
15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ
138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante do exposto, requer-se a concessão
da liminar, para fins de suspensão imediata das leis impugnadas.
Requeiro, portanto, o processamento da
presente ação direta, notificando-se a Câmara de Vereadores de Nova Granada
para apresentar informações no prazo regimental (art. 669, § 2º), sobre as
quais me manifestarei oportunamente, vindo, ao final, a ser declarada a
inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 06, de 5 de março de 2008, do
município de Nova Granada, por violação aos arts. 5º, 19, caput, 20, inciso
III, 111, 128 e 144 da Carta Paulista.
São Paulo, 02 de outubro de 2008.
FERNANDO GRELLA VIEIRA
Procurador-Geral de Justiça
[1] A
Lei nº 004/98 tem a seguinte redação: Art.
1º Fica transformado ou redenominado o Cargo de Secretário Geral para DIRETOR
GERAL da Câmara Municipal de Nova Granada, com a mesma referência salarial de
que trata a Lei nº 034/95. Art. 2º Fica assegurado a atual ocupante do Cargo de
Secretário Geral, de provimento celetista, o direito de ocupar o cargo de
DIRETOR GERAL, ora transformado, por se tratar de funções correlatas. Art. 3]
Fica criado a gratificação pelo exercício das funções do Cargo de Diretor
Geral, no valor de 30% sobre a referência salarial do cargo, como vantagem
pecuniária pela atuação de seu ocupante nas Sessões Ordinárias, Extraordinárias
e Solenes, realizadas por esta Câmara Municipal, que se incorpora para todos os
efeitos. Art. 4º Fica assegurado à ocupante do cargo ora transformado, todos os
direitos e vantagens pecuniárias que lhe são asseguradas por lei, inclusive ao
tempo de serviço por aposentadoria. Art. 5º O anexo I, discriminado sob o
título “SITUAÇÃO ANTIGA”, transformado ou redenominado “SITUAÇÃO NOVA”, fará
parte integrante desta Lei. Art. 6º As despesas decorrentes da presente Lei,
correrão por conta de dotação própria do orçamento da Câmara Municipal,
suplementadas se necessário. Art. 7º Esta Lei entrará em vigor na data de sua
publicação, com efeito retroativo a 01 de fevereiro de 1998, revogando-se as
disposições em contrário.
[2] A Lei nº 009/98 dispõe o seguinte: Art. 1º O artigo 3º da Lei Municipal nº
004/98, de 04 de fevereiro de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 3º Fica criado em substituição à
gratificação pelo exercício das funções do cargo de Diretor Geral da Câmara
Municipal de Nova Granada, no valor de 30% sobre a referência salarial do mesmo
cargo, o pagamento de 40 horas mensais, a favor do ocupante do referido cargo a
título de prorrogação da jornada diária de trabalho, inclusive em horário
noturno de realização das sessões ordinárias e extraordinárias, com os seus
devidos acréscimos legais, tendo em vista a necessidade dos serviços da
administração deste legislativo”. Art.
2º As despesas referidas no artigo anterior, correrão por conta das dotações
próprias do orçamento da Câmara Municipal. Art. 3º Esta Lei entrará em vigor na
data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.