EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 04.666/08
Assunto: Inconstitucionalidade do artigo 6º, incisos
III (parcial), IV, V, VI e VII, da Lei n.º 426, de 31 de março de 1992, do Município
de Palmares Paulista/SP.
Ementa: Lei n.º 426, de 31 de março de 1992, do Município de Palmares Paulista/SP, que dispõe sobre as hipóteses de contratação por tempo determinado. Previsões que não se ajustam à regra do artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado, pelo elevado grau de abstração que contêm. Dispositivo constitucional que merece interpretação restritiva, por excepcionar a regra do concurso público. Pedido de declaração de inconstitucionalidade dos incisos III (parcial), IV, V, VI e VII do art. 6º da referida lei.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do artigo 6º, incisos III (parcial), IV, V, VI e VII, da Lei n.º 426, de 31 de março de 1992, do Município de Palmares Paulista/SP, pelos motivos a seguir expostos.
1.
INTRODUÇÃO.
Como exceção à regra geral que impõe à Administração a realização de concurso púbico para a contratação de servidores, o artigo 37, inc. IX, da Constituição da República e o artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado de São Paulo permitem que a lei defina os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
A doutrina aponta três requisitos obrigatórios para a utilização dessa exceção, sob pena de inconstitucionalidade, por se tratar, na expressão de Pinto Ferreira[1], de uma “válvula de escape” para a exigência do concurso público:
1) excepcional
interesse público;
2) temporariedade
da contratação;
3) hipóteses
expressamente previstas em lei.
No caso dos autos, o Município de Palmares Paulista/SP editou a Lei n.º 426, de 31 de março de 1992, que, em seu artigo 6º., define as hipóteses de contratação temporária.
Dentre elas, identificam-se hipóteses incompatíveis com a Constituição Bandeirante, por conterem expressões vagas e concedentes de ampla liberdade ao Administrador, que lhe permitiram, v.g., até mesmo a contratação temporária de advogado, como constatado nos autos do processo 1.893-01-4, da 2ª. Vara do Trabalho de Catanduva/SP[2].
2.
DISPOSITIVOS IMPUGNADOS.
O artigo 6º da Lei n.º 426, de 31 de março de 1992, do Município de Palmares Paulista/SP está assim redigido:
Artigo 6º: Consideram-se como de necessidade temporária, de excepcional relevante ou urgente interesse público, as contratações que visem:
I – combater surtos epidêmicos;
II – fazer recenseamento;
III – atender situações de calamidade ou interesse público relevante;
IV – substituir pessoal
da área da saúde e educação;
V – permitir a execução
de serviço por profissional de notória especialização;
VI – atender outras
situações de urgência, cuja demora causaria prejuízos consideráveis;
VII – substituir ou
prover o quadro de pessoal até a realização de concurso público.
§ 1º - As contratações de que trata este artigo obedecerão aos seguintes prazos:
I – nas hipóteses dos incisos I, II, III, IV e VI, seis meses;
II – nas hipóteses do inciso V, nove meses;
III – nas hipóteses do inciso VII, doze meses.
Os dispositivos impugnados foram grafados em negrito e, nas considerações que seguem adiante, ficará demonstrado que colidem com os artigos 111; 115, incisos II e X; e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
3.
FUNDAMENTAÇÃO.
As disposições normativas destacadas são verticalmente incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus artigos. 111; 115, incisos II e X; e 144, verbis:
Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 – Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...) X – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
Na sistemática vigente, a regra para a contratação de pessoal no serviço público é a realização de concurso, sendo exceções os casos que seguem: (a) cargos em comissão (art. 37, II, da CF; art. 115, II, da Constituição Paulista); (b) contratação em caso de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF; art.115, X, da Constituição Paulista); e (c) provimento originário de cargos pelo quinto constitucional nos Tribunais Superiores e Tribunais de Contas (art. 73, 94, 101, 104, 111-A, 123 da CF).
De acordo com o inciso IX do art. 37 da CF (reproduzido no art. 115, X, da Constituição Paulista), “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Para que se tenha como legítima a contratação de servidores em caráter temporário, extraem-se do preceito constitucional as seguintes exigências: (a) a existência de lei editada pelo ente federativo prevendo as hipóteses de contratação sem concurso; (b) que o contrato seja por prazo determinado; (c) que haja necessidade verdadeiramente temporária; (d) que esteja identificado o excepcional interesse público.
A respeito do tema, Adilson de Abreu Dallari explica:
“A lei deve indicar, como casos de contratação temporária aquelas situações de excepcional interesse público referidas na Constituição, como, por exemplo, a ocorrência de calamidade pública, execução de serviços essencialmente transitórios, a necessidade de implantação imediata de um novo serviço, a manutenção de serviços que possam ser sensivelmente prejudicados em decorrência de demissão ou exoneração de seus executantes, etc. (...) Evidentemente, deverão ser estabelecidos prazos máximos de contratação, conforme as circunstâncias, estabelecendo-se, de plano, a proibição de prorrogação do contrato e a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função. Também deve ser estipulado o processo de seleção do pessoal a ser contratado, já que a temporariedade não justifica sejam postergados os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.” (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.126).
É Hely Lopes Meirelles, no entanto, quem nos alerta acerca do maior pecado que leis da espécie podem conter – a abstração ou a previsão de hipóteses vagas – que conduz ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo:
“Essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.440, g.n.).
E, de fato, algumas das situações previstas no art. 6º da Lei n.º 426, de 31 de março de 1992, do Município de Palmares Paulista/SP, são incompatíveis com a disciplina de contratação por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
3.1.
Interesse público relevante (expressão contida no inc. III do art. 6º.).
A expressão “interesse público relevante” contida na lei alarga em demasia as hipóteses de contratação, extrapolando os limites traçados pela Constituição Bandeirante.
Nesse passo, deve-se notar que “interesse público excepcional” (requisito constitucional) não equivale a “interesse público relevante” (requisito legal). Excepcional é aquilo “que é fora do comum, que ocorre além dos limites do estabelecido ou do que é normal, freqüente ou corriqueiro”[3]. Relevante é o “que tem relevo, que tem importância”[4].
Não há sinonímia.
É de se reconhecer, então, que o legislador municipal acabou inovando o ordenamento com a previsão de hipótese vaga e não-coincidente com a da Constituição, que, nesse tema, merece interpretação restritiva:
“A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público” (ADI n. 890/DF, relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, j. 11/09/2003) – destaques nossos.
3.2. Substituir pessoal da área da saúde e
educação (art. 6º, inc. IV)
A previsão – pura e simples – do contrato temporário para a substituição de servidores da saúde e da educação não é adequada.
A contratação desses profissionais é da rotina administrativa, situação comum e absolutamente previsível ao Chefe do Poder Executivo. Aliás, a admissão de profissionais da saúde e da educação constitui necessidade permanente, não dando margem, por conseguinte, a esse tipo de contratação, conforme já disse o Supremo Tribunal Federal:
“Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.” (ADI n.º 2.987, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, julgamento em 19-2-04, DJU de 2/04/2004).
3.3. Permitir a execução de serviço por
profissional de notória especialização (art. 6º, inc. V)
Essa previsão normativa também destoa do parâmetro constitucional.
Como se constata, o dispositivo introduz no âmbito da contratação temporária exceção ao princípio da licitação, invadindo competência legislativa reservada à União, a quem cabe, nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.
Ora, a repartição constitucional de competências é princípio constitucional estabelecido, e, em função do art. 144 da Carta Paulista, deve servir como parâmetro de controle.
Tal entendimento tem sido aceito por esse. E. Tribunal de Justiça, valendo citar, como exemplo, o v. acórdão proferido quando do julgamento da ADI 130.227.0/0, rel. Des. Renato Nalini, j. 24.10.2007, v.u.. Desse julgado se extrai elucidativo fragmento da declaração do voto vencedor do i. Des. Walter de Almeida Guilherme, integralmente aplicável ao caso:
“(...) Exatamente por ser o Município ente federado é que ele é dotado de autonomia, e não de soberania, isto é, sua competência para se organizar, legislativa, administrativa e financeiramente é limitada. E quais são os limites? Princípios estabelecidos na Constituição Federal, na Constituição do respectivo Estado e preceitos expressamente enumerados, como disposto no art. 29 da Constituição Federal. Esse dispositivo da CF é repetido, já se observou, quanto aos princípios a serem atendidos pelos municípios quando se organizam, pelo art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
Ora, um dos princípios da Constituição Federal – e de capital
importância – é o princípio federativo, que se expressa, no Título I,
denominado ‘Dos Princípios Fundamentais’, logo no art. 1º: ‘A República Federativa
do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se
Sendo a organização Federativa do Estado brasileiro um princípio fundamental da República do Brasil, e constituindo elemento essencial dessa forma de Estado a distribuição de competência legislativa entre entes federados, inescapável a conclusão de ser essa discriminação de competência princípio estabelecido na Constituição Federal.
Assim, quando o referido art. 144 ordena que os Municípios, ao se organizarem, devem atender os princípios da Constituição Federal, fica claro que se estes editam lei municipal fora dos parâmetros de sua competência legislativa, invadindo a esfera de competência da União, não estão obedecendo ao princípio federativo e, pois, afrontando estão o art. 144 da Constituição do Estado”.
A lei municipal em análise acabou dispondo sobre hipótese de dispensa de licitação, afastando-se da finalidade anunciada em sua ementa, e, assim sendo, tratou de matéria da competência da União, com violação do princípio federativo.
3.4.
Atender outras situações de urgência,
cuja demora causaria prejuízos consideráveis (art. 6º, inc. VI)
A incompatibilidade desse dispositivo com a Constituição decorre do elevado grau de abstração que o caracteriza. Eis a deficiência a que se referiu Hely Lopes Meirelles na passagem já transcrita e que, em diversas ocasiões, levou esse Sodalício à declaração de inconstitucionalidade de leis municipais como esta.
À guisa de exemplo, tem-se o recentíssimo julgamento da ADI nº 155.524-0/8-00, do qual foi relator o em. Des. Maurício Ferreira Leite.
Nessa Decisão, sobressaiu-se, como fundamento, a repulsa à previsão genérica das hipóteses de contratação temporária. Colhe-se no voto, acolhido à unanimidade pelos Desembargadores MARCO CÉSAR, MUNHOZ SOARES, SOUSA LIMA, CANGUÇU DE ALMEIDA, CELSO LIMONGI, PENTEADO NAVARRO, OSCARLINO MOELLER, PALMA BISSON, RIBEIRO DOS SANTOS, ARMANDO TOLEDO, A.C.MATHIAS COLTRO, JOSÉ SANTANA, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, JOSÉ REYNALDO, DEBATIN CARDOSO, PAULO TRAVAIN E DAMIÃO COGAN, a confirmação dessa assertiva:
“Analisando toda a questão, deve-se ter em mente que o ingresso direto no serviço público, independentemente de concurso, é absolutamente excepcional, sendo a contratação temporária uma dessas modalidades de acesso.
Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a contratação temporária não pode se dar para a seleção de pessoal para a prática de atividades permanentes do serviço público. Confira-se, neste sentido, a ementa da ADI 2987/SC, relator o Min Sepúlveda Pertence:
‘Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.’
Também não se mostra possível a utilização desse instrumento de maneira genérica, sem descrição pormenorizada das condições para tanto, em especial a respeito do tempo determinado para tais contratações e das hipóteses específicas.
Para melhor compreensão da matéria, transcreve-se trecho de ementa da ADI 321 O/PR, rei o Min Carlos Velloso, que aplica-se, de maneira perfeita, à situação aqui examinada:
‘///. - A lei referida no inciso IX
do art.
Como visto, a legislação municipal destoa do permissivo constitucional e da interpretação a ele dado pela Corte Suprema, vez que não especifica as hipóteses e nem estabelece um prazo determinado para essa contratação, motivo pelo qual deve ser acolhido, neste ponto, o pedido ministerial”.
3.5. Substituir ou prover o quadro de pessoal
até a realização de concurso público (art. 6º., inc. VII)
O disposto no inc. VII do art. 6º. colide com a Constituição do Estado porque não evidencia a situação de excepcionalidade que autoriza a contratação de pessoal.
A propósito do tema, Celso Ribeiro Bastos vai além e exige que a lei integradora deixe certo que a situação de excepcionalidade resulta de circunstâncias imprevisíveis pela Administração (Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1992, 3º vol., tomo III, p. 98).
Sendo assim, impõe-se à Administração que não tenha ela mesma, por inércia, dado azo ao surgimento, por exemplo, de uma hipótese de urgência. Para este autor, a “Constituição exclui a possibilidade de a lei definir casos de contratação voltados ao atendimento de funções não relevantes, embora necessárias. O texto distingue, pois, entre o que seja necessidade, mas de caráter restrito, muito provavelmente relacionado a aspectos burocráticos e administrativos, e aquela outra necessidade decorrente da satisfação de um interesse público de relevo, o que significa dizer uma potencialidade de repercutir profundamente nas conveniências da sociedade. Só esta última foi albergada pela Lei Maior” (ob. cit., p. 100).
Ora, a aplicação da norma impugnada permite o provimento de qualquer cargo sem concurso público, ao talante do Chefe do Poder Executivo, o que se mostra, mais uma vez, flagrantemente equivocado.
4.
CONCLUSÃO E PEDIDO.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos legais apontados.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do artigo 6º, incisos III (parcial), IV, V, VI e VII, da Lei n.º 426, de 31 de março de 1992, do Município de Palmares Paulista/SP .
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 2 de dezembro de 2008.
Fernando
Grella Vieira
Procurador-Geral
de Justiça
Jesp
[1] Apud: MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2ª. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 853-854.
[2] A Sentença está reproduzida a fls. 76. Nela se reconhece a inconstitucionalidade dos dispositivos ora impugnados.
[3] Dicionário Houaiss. Versão eletrônica. Disponível em http://houaiss.uol.com.br. Acesso em 3 dez. 2008.
[4] Idem.