Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Protocolado nº. 47.666/08

Assunto : Inconstitucionalidade do art. 1º e seu § 1º, da Lei Municipal nº 8.775, de 27 de outubro de 2005, de Santo André.

Ementa: 1) Lei Municipal. Institui, para empresas ou entidades que gerenciem locais de grande concentração diária de pessoas, obrigação de manutenção de equipamento desfibrilador. Necessidade de habilitação de percentual mínimo de empregados para operar os aparelhos desfibriladores. 2) Exigência de que os cursos de capacitação sejam feitos apenas por empresas prestadoras de serviços credenciadas por entidade especializada, que é pessoa jurídica de direito privado. Violação do princípio da impessoalidade. (art.111 da Constituição Estadual). 3) Violação da repartição constitucional de competências e, por conseguinte, do princípio federativo. Exigência que, ao criar obrigação de contratar entre particulares, equivale a legislar sobre direito civil (art.144 da Constituição Estadual; art.1º, 18º, e 22 inciso I da Constituição Federal). 4) Violação do princípio da razoabilidade. Criação de ônus incompatível com o exercício de atividade lícita (art.111 da Constituição Estadual).

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e ainda em conformidade com o disposto no art.125, §2º, e 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art.74, inciso VI e art.90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 47.666/08), vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei Municipal nº 8.775, de 27 de outubro de 2005, do Município de Santo André, particularmente o art. 1º e seu § 1º, pelos fundamentos a seguir expostos.

1.DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO.

O Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo formulou representação a esta Procuradoria-Geral de Justiça para fins de propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade do art.1º da Lei 13.945, de 07 de janeiro de 2005, do Município de São Paulo, que “Dispõe sobre a obrigatoriedade de aparelho desfibrilador externo automático” em locais públicos ou de acesso a grande público.

Eis o teor do dispositivo impugnado, o art.1º da Lei nº 8.775, de 27 de outubro de 2005, do Município de Santo André:

“Art.1º - Todos os shopping centers, centros empresariais, estádios de futebol, ginásios poliesportivos, hotéis, motéis, hipermercados e supermercados, casas de espetáculos, clubes, academias e afins com concentração/circulação média diária de 1000 ou mais pessoas ficam obrigados a manter aparelho desfibrilador externo automático, em suas dependências, no âmbito do Município de Santo André.

§ 1º - Com a finalidade de estabelecer os parâmetros de conduta a serem seguidos na utilização do desfibrilador externo automático deverão os estabelecimentos a que alude o ‘caput’ deste artigo promover a capacitação de pelo menos 30% de seu pessoal, através do curso de ‘suporte básico de vida’, ministrado por entidades credenciadas pelo Conselho Nacional de Ressuscitação (g.n.)”.

Entretanto, o dispositivo legal impugnado viola frontalmente dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo, em especial os artigos 111 e 144, como será demonstrado a seguir.

2.DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.

A Lei Municipal impugnada impõe a empresas e estabelecimentos nos quais haja grande movimentação diária de pessoas a manutenção de desfibrilador externo automático, em suas dependências, para atendimento de emergências.

Entretanto, para fins de uniformização e fixação de parâmetros de conduta, o § 1º do respectivo artigo 1º prevê que “pelo menos 30%” do pessoal que trabalha em tais locais receba capacitação para uso do mencionado equipamento, através de “curso de ‘suporte básico de vida’” ministrado por “entidades credenciadas pelo Conselho Nacional de Ressuscitação”.

A exigência de que os empregados das empresas e entidades recebam preparo técnico para o uso do equipamento médico de emergência é positiva, e é possível afirmar que a operação do referido aparelho exige, efetivamente, habilitação específica. Entretanto, o diploma legal estabelece indevido direcionamento, na medida em que exige que só as empresas credenciadas perante o “Conselho Nacional de Ressuscitação” poderão ministrar o aludido curso de “suporte básico de vida”.

O senso comum indica que, pela abrangência da obrigação criada pela Lei Municipal 8.775/05, muitas serão as entidades e empresas que deverão capacitar ao menos 30% (trinta por cento) de seus empregados para a utilização do desfibrilador. Conseqüência disso, provavelmente, será o surgimento de várias outras entidades cuja atividade de prestação de serviços será voltada à capacitação para o uso do aludido equipamento.

Conclua-se: as entidades que queiram se habilitar a prestar serviços para fins de capacitação para o uso de desfibrilador, através de “cursos de suporte básico de vida”, serão forçadas a se credenciar em uma entidade privada, qual seja, o Conselho Nacional de Ressuscitação.

É viável imaginar, também, que para o aludido credenciamento, será cobrada alguma espécie de remuneração.

Todo o raciocínio hipotético acima formulado, em bases evidentemente plausíveis, deixa transparecer que a exigência contida na Lei 8.775/05, do Município de Santo André, viola o princípio da impessoalidade, em claro favorecimento ao Conselho Nacional de Ressuscitação: todas as empresas que se habilitem a prestar serviços de preparo técnico de pessoal para o uso e operação dos equipamentos aqui tratados (desfibriladores), por mais aptas que sejam do ponto de vista técnico, deverão, antes de tudo, obter o credenciamento junto ao referido ente privado.

Note-se: não haveria problema algum que a credenciadora fosse uma entidade pública. Mas na hipótese, trata-se de entidade privada.

É evidente assim o direcionamento ao aludido Conselho, entidade particular que auferirá, assim, proveito econômico.

Daí a violação do art.111 da Constituição Bandeirante, que assim dispõe: “A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência”.

A respeito do princípio da impessoalidade, anota Edmir Netto de Araújo que seu sentido é o da “imparcialidade, significando que a Administração não pode agir motivada por interesses particulares, interesses políticos, de grupos, por animosidades ou simpatias pessoais, políticas, ideológicas, etc., implicando sempre em regra de agir objetiva para o administrador” (Curso de direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p.56).

Ou então, como pontua Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento” (Direito administrativo, 19ªed., São Paulo, Atlas, 2006, p.85).

Em suma: o legislador criou uma condição para o exercício de determinada atividade por empresas privadas da área de prestação de serviços (credenciamento), beneficiando uma outra entidade privada (Conselho Nacional de Ressuscitação), e favorecendo-a claramente sob o aspecto financeiro. Não há como negar, na hipótese, a ocorrência de violação do princípio constitucional da impessoalidade.

É assente, inclusive no Pretório Excelso, ser imperativo o respeito aos princípios constitucionais da Administração, tendo ficado assentado que:

“"A Administração Pública é norteada por princípios conducentes à segurança jurídica — da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança." (MS 24.872, voto do Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-05, DJ de 30-9-05).

E mutatis mutandis, os princípios constitucionais da Administração Pública são aplicáveis ao Poder Legislativo quando da elaboração de leis. Não é aceitável que determinado diploma legal estabeleça cláusula que, de forma inexplicável, estabeleça favorecimento a certo particular.

Daí a inconstitucionalidade da regra, tomando como parâmetro o art.111 da Constituição do Estado.

3.VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

Como mencionado, o § 1º do art.1º da Lei Municipal 8.775/05, cria uma condição para exercício de atividade por entidades especializadas em prestação de serviços de capacitação de pessoal para o uso e operação de equipamento especializado (desfibrilador): que haja prévio credenciamento perante uma outra entidade privada, o Conselho Nacional de Ressuscitação.

Esse indispensável credenciamento de uma entidade prestadora de serviços perante pessoa jurídica privada significa, em outros termos, obrigação de contratar. A empresa que pretender seu cadastramento será forçada a contratar uma entidade particular, com a finalidade de que esta emita um “certificado” de aptidão para prestação serviços de capacitação de pessoal para a operação de equipamentos desfibriladores. Levemos o raciocínio ao extremo, para frisar: por mais qualificada tecnicamente que a empresa seja, o exercício de sua atividade estará subordinado à emissão do certificado de credenciamento por parte de uma pessoa jurídica de direito privado.

É incontornável a conclusão, diante do quadro, de que a aludida lei municipal criou obrigação, para entidades privadas, de contratar outra entidade privada. Em outras palavras, legislou a respeito de direito civil, violando a regra de repartição de competências prevista no art. 22, inciso I da Constituição Federal.

Necessário recordar que, de conformidade com o art.144 da Constituição do Estado de São Paulo, “Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição (g.n.)”. Desse dispositivo se extrai que os princípios estabelecidos pela Constituição Federal são de observância obrigatória pelos Estados e Municípios.

A mesma idéia pode ser extraída do art. 29 caput da Constituição Federal, que determina que “O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado, e os seguintes preceitos (g.n.).”

José Afonso da Silva, fazendo menção aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam as opções políticas essenciais do Estado, aponta que entre eles devem ser reconhecidos, entre outros, “os princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art.1º)” (Curso de direito constitucional positivo, 13ªed., ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.96).

Ora, a repartição constitucional de competências entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, é um dos elementos que, de modo concreto, delimita e caracteriza o princípio federativo, sendo certo que este, sem dúvida, é um dos princípios fundamentais ou estabelecidos pela Constituição Federal, ditando, pois, o exato perfil do Estado Brasileiro.

Traçando esse parâmetro, é viável afirmar que o respeito ao princípio federativo, por força do art. 1º e 18º da Constituição Federal, por remissão do art.144 da Constituição do Estado, bem ainda por expressa previsão no art.1º da própria Carta Bandeirante, é de observância obrigatória, permitindo o controle abstrato de normas no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado. Dito de outra forma, atos normativos que violam a repartição constitucional de competências desrespeitam não apenas regras relativas à divisão do poder de editar normas infraconstitucionais, mas desautorizam diretamente uma das opções fundamentais da República Federativa do Brasil, ou seja, o próprio princípio federativo.

Assim, ao legislar sobre direito civil, criando para entidade privada obrigação de contratar com outra entidade privada, violou o legislador municipal a repartição constitucional de competências, e em última análise o próprio princípio federativo, que como princípio fundamental ou estabelecido, deve obrigatoriamente ser observado pelos Estados e Municípios.

Daí, então, a inconstitucionalidade do § 1º do art.1º da Lei 8.775, de 27 de outubro de 2005, do Município de Santo André, por afronta ao art.144 da Constituição do Estado de São Paulo.

4.VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

Numa última perspectiva, o § 1º do art.1º da Lei 8.775/05 viola, ademais, o princípio da razoabilidade.

Do modo como o dispositivo disciplina a matéria, como já esclarecido, toda e qualquer empresa, por melhor aptidão técnica que detenha, dispondo-se a prestar serviços de capacitação de pessoal para a operação de desfibriladores, ficará condicionada ao prévio credenciamento do Conselho Nacional de Ressuscitação.

Admitindo-se que sejam formulados pedidos de cadastramento em tal entidade civil, não terão os postulantes garantia alguma de que o credenciamento ocorrerá em lapso temporal aceitável, ou mesmo de que efetivamente serão deferidos ou indeferidos credenciamentos com base em critérios objetivos.

Imaginando mesmo hipóteses extremadas, nada asseguraria que uma empresa especializada em prestação de serviços de capacitação de pessoal, ainda que possuidora dos melhores técnicos do mercado, não ficaria à mercê do Conselho, que poderia inclusive negar-lhe o cadastramento.

Essas situações, que não são improváveis, demonstram que a solução prevista na lei fere o princípio da razoabilidade, ao criar um ônus excessivo para o exercício de atividade lícita.

Como anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio da razoabilidade “visa a afastar o arbítrio que decorrerá da desadequação entre meios e fins”, tendo importância tanto quando da criação da norma como quando de sua aplicação. Ademais, prossegue o autor, “o princípio da proporcionalidade, uma vez admitido como um princípio substantivo autônomo, como é considerado na doutrina alemã do Direito Público, e não apenas com o sentido estrito contido no conceito de razoabilidade, prescreve, especificamente, o justo equilíbrio entre os sacrifícios e os benefícios resultantes da ação do Estado” (Curso de direito administrativo, 14ªed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.101). Também nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, 19ªed., São Paulo, Atlas, 2006, p.95).

Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Pretório Excelso, assentou afirmar-se “de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A proporcionalidade na jurisprudência do STF, publicado em Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p.83).

Daí a violação ao art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo.

5.PEDIDO DE LIMINAR.

Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato normativo impugnado.

A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que indicam, de forma clara, que a norma impugnada na presente ação padece de vício de inconstitucionalidade.

O perigo da demora decorre especialmente da idéia de que, sem a imediata suspensão da vigência e eficácia do ato normativo impugnado, entidades privadas que se proponham a atuar na área de prestação de serviços, conforme anteriormente consignado, serão compelidas a contratar com determinada entidade civil para obtenção de credenciamento. Do contrário, ocorrerá cerceamento, com verdadeira proibição do exercício da referida atividade. A situação criada será de fato consumado, pois, uma vez realizado o compulsório cadastramento, nos termos expostos, o prejuízo concreto já estará consumado.

A idéia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Válida tal afirmação, na medida em que providências adotadas para a atuação das empresas prestadoras de serviços de capacitação estarão vinculadas à vontade de uma entidade privada.

Assim, a imediata suspensão da eficácia do ato normativo, cuja inconstitucionalidade é palpável, evita qualquer desdobramento no plano dos fatos que possa significar, na prática, prejuízo concreto para os particulares submetidos à eficácia da respectiva lei.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do ato normativo impugnado, ou seja, o art.1º da Lei Municipal 8.775, de 27 de outubro de 2005, de Santo André, inclusive seu § 1º, durante o trâmite da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.

6.CONCLUSÃO E PEDIDO.

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art.1º e seu § 1º, da Lei Municipal nº 8.775, de 27 de outubro de 2005, de Santo André.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e à Municipalidade de Santo André, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 30 de junho de 2008.

FERNANDO GRELLA VIEIRA

Procurador-Geral de Justiça