EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

O Procurador-Geral de Justiça de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no artigo 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto nos artigos 125, § 2º, e 129, inciso IV, da Constituição Federal, e artigos 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Carta Estadual, com base nos elementos de convicção extraídos do incluso protocolado (PGJ nº 48.550/2008), vem propor a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, da Lei Municipal, n. 2.155 de 03 de janeiro de 2002 e da Lei Municipal n. 2.394, de 22 de agosto de 2003, ambas do Município de Ubatuba, com pedido liminar, pelas razões expostas a seguir.

A Lei Municipal nº 2.155 de 03 de janeiro de 2002, que “Proíbe as empresas prestadoras de fornecimento de água, energia elétrica e telefonia, no Município de Ubatuba, proceder ao corte no fornecimento, nos finais de semana, feriados e pontos facultativos, e nas suas vésperas”, apresenta a seguinte redação:

“Art.1- Ficam as empresas prestadoras de serviço públicos de fornecimento de água, energia elétrica e telefonia, no Município de Ubatuba, proibidas de proceder ao corte no fornecimento, nos finais de semana, feriados, pontos facultativos, e nas suas vésperas.

Art.2- As ordens de corte no fornecimento expedidas terão sua execução suspensa até o primeiro dia útil seguinte às datas referidas no artigo anterior.

Art.3- Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.

A Lei Municipal n. 2.394, de 22 de agosto de 2003 que “Acrescenta artigo na Lei 2155/02 que proíbe o corte de fornecimento de água, luz e telefonia, nos finais de semana e feriados, impondo penalidade”, assim dispõe:

“Art. 1º - Fica acrescentado um art 3º, renumerando-se o seguinte, na Lei n. 2.155 de 03 de janeiro de 2002, que proíbe as empresas prestadoras de serviços públicos de fornecimento, nos finais de semana, feriados e pontos facultativos, e nas suas vésperas, impondo penalidade, dispositivo esse que terá a seguinte redação:

“Art. 3º - Aos infratores desta lei será aplicada uma multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por fornecimento cortado”

Art. 3º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas disposições em contrário”.

A inconstitucionalidade das referidas leis municipais decorre de suas incompatibilidades com os arts. 5.º, 37 e 47, II, XIV, da Constituição Paulista, cuja observância é obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144 dessa mesma Carta Política.

No Brasil, como se sabe, o governo municipal é de funções divididas. As funções administrativas foram conferidas ao Prefeito, enquanto que as funções legislativas são de competência da Câmara. Administrar significa aplicar a lei ao caso concreto. Assim, no exercício de suas funções, o Prefeito é obrigado a observar as normas gerais e abstratas editadas pela Câmara, em atenção ao princípio da legalidade, a que está pautada toda atuação administrativa, na forma do art. 111 da Carta Paulista.

Esse mecanismo de repartição de funções, incorporado ao nosso ordenamento constitucional, e que teve como principal idealizador o filósofo Montesquieu, impede a concentração de poderes num único órgão ou agente, o que a experiência revelou conduzir ao absolutismo[1]. Daí ser vedado à Câmara interferir na prática de atos que são de competência privativa do Prefeito, assim como a recíproca é verdadeira.

Tamanho significado apresenta esse sistema de separação das funções estatais, em nosso ordenamento jurídico, que a própria Constituição, no seu art. 60, § 4.º, inciso III, cuidou de incorporá-lo ao seu núcleo intangível, ao dispor expressamente que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a aboli-lo.”

Vistos esses aspectos, tem-se no caso sob exame que a Câmara de Vereadores de Ubatuba aprovou as mencionadas leis municipais, derivadas de projeto de iniciativa parlamentar, prevendo, indevida e incabível obrigação ao Executivo, com nítida vocação Administrativa típica, o que não pode ser admitido (art. 1.º, “caput”).

Essas leis, porém, malgrado os elevados propósitos que nortearam as suas edições, não reúnem a mínima condição de subsistir na ordem jurídica vigente, uma vez que, a pretexto de disciplinar assunto de interesse local, a Câmara Municipal de Ubatuba acabou por interferir na esfera de competência do Executivo, acarretando, tal iniciativa, o desequilíbrio no delicado sistema de relacionamento entre os poderes municipais.

É certo, por outro lado, que aparentemente as leis impugnadas estariam a garantir direitos dos consumidores dos serviços de água, energia elétrica e telefonia da cidade de Ubatuba. Todavia, numa análise mais acurada da questão tratada, constata-se que os direitos cuja proteção se cogitou nas normas hostilizadas são mais amplamente garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor, lei federal de aplicação nacional e cuja interpretação pretoriana indica a insubsistência das disposições das Leis n. 2.155/2002 e 2.394/2003.

De fato, sobre o tema corte no fornecimento de água energia elétrica e telefonia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e outros Tribunais locais têm entendido tratar-se de serviço essencial e indevida sua paralisação, mesmo que por falta de pagamento.

O fornecimento de água, energia elétrica, gás e telefonia constituem serviços públicos. O Poder Público pode prestá-los diretamente à população ou,como ocorre mais freqüentemente, conceder a exploração dos mesmos a empresas, denominadas concessionárias de serviços públicos. Tais serviços são oferecidos no mercado de consumo e remunerados mediante tarifas, pagas pelos seus usuários.O art. 22 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que os fornecedores de serviços públicos devem obrigatoriamente prestar serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Já o art. 6º, X, consagra como direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. No mesmo sentido caminhou a Lei das Concessões (Lei nº 8987/95) ao estabelecer que toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de um serviço adequado ao pleno atendimento aos usuários, definindo como serviço adequado aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Nenhum de nós poderá negar a essencialidade da água, da energia elétrica, telefonia ou do gás. E isso porque o fornecimento desses bens se prende a aspectos fundamentais da proteção da vida, da saúde e da segurança dos seus usuários. No entanto, questão bastante polêmica diz respeito à continuidade do fornecimento desses serviços, ditos essenciais, para os usuários inadimplentes, ou sejam, aqueles que estão em atraso com o pagamento das contas. Em outras palavras, as concessionárias de serviços públicos podem ou não cortar o fornecimento de água, luz, telefonia ou gás?

Parece-nos que a sua interrupção apenas seria admitida em situações excepcionais de emergência ou por motivos de ordem técnica ou de segurança. Entretanto, a supressão pura e simples de um serviço público essencial seria de todo incabível por duas razões. Em primeiro lugar porque o corte representaria uma frontal agressão aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e da inocência presumida. Em segundo porque, através do corte, a concessionária estaria fazendo o exercício arbitrário das próprias razões, valendo-se de métodos coercitivos. É sabido que, normalmente, o corte é utilizado como instrumento de pressão contra o consumidor, para forçá-lo ao pagamento da conta em atraso. Não obstante, nada impede que a concessionária, no exercício regular do seu direito, possa valer-se dos meios de cobrança através de ação própria para reaver seus créditos. Além disso, o corte expõe o consumidor a constrangimento por uma cobrança vexatória e abusiva frente aos seus familiares e vizinhos, violando a sua honra e a sua imagem, cobrança esta vedada pelo art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Concluindo, o atraso no pagamento não pode dar causa à interrupção do serviço face à necessidade efetiva de sua prestação. Quantos transtornos e contratempos experimentam os consumidores na realização de tarefas indispensáveis ao funcionamento normal da rotina de suas residências, habitadas, por vezes, por pessoas enfermas e crianças? Assim sendo, descumprido o dever de prestar o serviço as concessionárias serão compelidas a restabelecê-los de imediato, e a reparar os danos materiais e morais causados, como determina o parágrafo único do art. 22 do CDC. Dispondo ainda a Constituição da República, em seu art. 37, § 6º, que as concessionárias frente aos consumidores respondem por si e pelos seus prepostos, pelos eventuais danos materiais e morais, independentemente da existência de culpa.

Assim é a jurisprudência:

 “FORNECIMENTO DE ÁGUA - SUSPENSÃO - INADIMPLÊNCIA DO USUÁRIO – ATO REPROVÁVEL, DESUMANO E ILEGAL - EXPOSIÇÃO AO RIDÍCULO E AOCONSTRANGIMENTO.
A Companhia Catarinense de Água e Saneamento negou-se a parcelar o débito do usuário e cortou-lhe o fornecimento de água, cometendo atoreprovável, desumano e ilegal. Ela é obrigada a fornecer água à população de maneira adequada, eficiente, segura e contínua, não expondo o consumidor ao rídiculo e ao constrangimento.
Recurso improvido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmºs. Srs.
Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por
unanimidade, negar provimento ao recurso”. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo e

José Delgado. RESP 201112 / SC ; RECURSO ESPECIAL
1999/0004398-7.

 ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia
elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente.
2. Essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legítimo
ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma.
3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.
4. Os arts. 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se
às empresas concessionárias de serviço público.
5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.
6. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor.
Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa.
7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.
8. Recurso improvido.  RMS 8915 / MA ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

1997/0062447-1

Vê-se, pois, que o legislador de Ubatuba ao pretender proteger o consumidor e usuário dos serviços de água, energia elétrica e telefonia fornecidos pelas empresas prestadoras de serviços públicos, proibindo o corte de água, energia elétrica e telefonia, nos finais de semana, feriados, pontos facultativos, e nas suas vésperas, na verdade mitigou direitos mais amplos previstos pelo Código de Defesa do Consumidor e já consagrados pela jurisprudência. Acabou, isso sim, restringindo direitos previstos por lei federal, o que afigura-se equivocado, além do aspecto formal do exercício indevido em matéria de iniciativa reservada.

Com efeito, é irrecusável a competência da Câmara para legislar sobre os assuntos de interesse local, inclusive daqueles que digam respeito à ao desenvolvimento do senso de cidadania, exercício de direitos, etc., mas há alguns limites que devem ser observados, e que decorrem, basicamente, da necessidade de preservar-se a convivência pacífica dos poderes políticos, entre os quais não existe nenhuma relação de hierarquia e subordinação, mas sim de independência e harmonia, em face do contido no art. 5.º da Constituição do Estado de São Paulo.

Como já visto inicialmente, a administração municipal incumbe ao Prefeito, que é quem define as prioridades da sua gestão, as políticas públicas a serem implementadas e os serviços públicos que serão prestados à população. Nessa seara, a Câmara não tem como impor suas preferências, podendo quando muito formular indicações, mas não sujeitar aquela autoridade ao cumprimento de lei que, longe de fixar uma regra geral e abstrata, constitui verdadeira ordem ou comando, para que se faça algo.

Vê-se que o sistema jurídico-constitucional vigente, com escopo nos princípios norteadores da harmonia e independência entre os poderes, características essenciais à manutenção do Estado Democrático de Direito, já prevê a forma de controle externo do Poder Executivo pelo Poder Legislativo no que tange às contas e gastos públicos de maneira geral, vale dizer, apreciar aludidas contas após o parecer prévio do Tribunal de Contas, depois de terminado o mandato, nos prazos estabelecidos na legislação.

Por último, as obrigações impostas ao Poder Executivo pelas Leis impugnadas, claramente resultarão em despesas para o erário de Ubatuba, na medida em que seus cumprimentos demandarão procedimentos, ocupação de servidores, relatórios técnicos, reprogramação operacional, etc.

Logo, se a iniciativa em exame for considerada válida – o que corresponde, na prática, a uma tentativa de restabelecer-se o sistema que vigorava ao tempo das Comunas -, ocorrerá uma hipertrofia do Legislativo, que sempre poderá impor suas vontades ao Executivo, por meio da edição de leis[2], criando uma verdadeira relação de subordinação e hierarquia entre os poderes, incompatível com o sistema adotado pela Constituição em vigor, o qual se baseia na independência e harmonia entre os poderes, cuja observância é vital para a preservação do Estado de Direito.

Advém, daí, a necessidade de saber se a Câmara dispõe de ampla liberdade para editar leis meramente autorizativas ou se há algum limite a essa prerrogativa, máxime nos casos em que a autorização é dada para a prática de ato que se insere na esfera de competência de outro Poder.

Na ordem constitucional vigente, como anotado em tópico precedente, não existe a mínima possibilidade de a administração municipal ser exercida pela Câmara, por intermédio da edição de leis. Em relação a esse aspecto, aliás, não paira nenhuma controvérsia, uma vez que a atual Constituição é suficientemente clara ao atribuir ao Prefeito a competência privativa para exercer, com o auxílio dos Secretários Municipais, a direção superior da administração municipal (CE., art. 47, inciso II) e a praticar os atos de administração, nos limites de sua competência (CE., art. 47, inciso XIV).

Bem por isso, ELIVAL DA SILVA RAMOS adverte que: “Sob a vigência de Constituições que agasalham o princípio da separação de Poderes, no entanto, não é lícito ao Parlamento editar, a seu bel-prazer, leis de conteúdo concreto e individualizante. A regra é a de que as leis devem corresponder ao exercício da função legislativa. A edição de leis meramente formais, ou seja, ‘aquelas que, embora fluindo das fontes legiferantes normais, não apresentam os caracteres de generalidade e abstração, fixando, ao revés, uma regra dirigida, de forma direta, a uma ou várias pessoas ou a determinada circunstância’, apresenta caráter excepcional. Destarte, deve vir expressamente autorizada no Texto Constitucional, sob pena de inconstitucionalidade substancial.” (“A Inconstitucionalidade das Leis - Vício e Sanção”, Saraiva, 1994, p. 194). Nesse contexto, a aprovação de lei, pela Câmara, que cria uma coordenadoria administrativa para autorizar o Executivo a implantar Programas para Jovens só pode ser interpretada como atentatória ao postulado básico da independência e harmonia entre os poderes (CE., art. 5.º, caput), visto que a Constituição em vigor não exige nenhuma autorização especial para a prática de ato que se insere na órbita de competência tipicamente administrativa.

Em suma, a Câmara Municipal de Ubatuba não pode arrogar a si a competência para autorizar a prática de atos concretos de administração ou obrigar o Poder Executivo a realizar tarefas não previstas como de obrigação legal ou fazê-las de formas diversas daquelas já previstas na Constituição Federal ou do Estado.

E sobre o tema em foco destaca-se trecho do Acórdão da lavra do Eminente Desembargador DENSER DE SÁ, “ Segundo a doutrina a administração da cidade é da competência do Prefeito, tendo o Poder Legislativo a função de aprovar ou desaprovar os atos do Alcaide, funcionando como fiscal do governo. (...) Não é dado aos vereadores resolver todos os assuntos por meio de lei. A Câmara Municipal somente pode estabelecer programas gerais, com base na Constituição se não criar atribuições para órgãos públicos ou determinar seu modo de execução, incumbências do Prefeito Municipal” (Oesp – Adin n. 104.747-0/7, DJ de 10.03.04).

Por tais razões, aguardo seja declarada a inconstitucionalidade das Leis Municipais n. 2.155, de 03 de janeiro de 2002 e n. 2.394, de 22 de agosto de 2003, ambas do Município de Ubatuba, por afrontarem os arts. 5.º, 37 e 47, II, XIV, da Constituição Paulista, cuja observância é obrigatória pelos Municípios, por força do art. 144 dessa mesma Carta Política.

O fummus boni iuris decorre da demonstrada incompatibilidade vertical entre as leis municipais impugnadas e a Constituição do Estado, sendo que o requisito do periculum in mora consiste na possibilidade das leis ensejarem a prática de atos jurídicos contrários ao interesse público.

Diante do exposto, requeiro a Vossa Excelência seja determinado o processamento desta AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, concedendo-se liminar para suspensão dos efeitos das Leis Municipais n. 2. 155, de 03 de janeiro de 2002 e n. 2.394 de 22 de agosto de 2003, ambas do Município de Ubatuba, colhendo-se as informações pertinentes a serem prestadas pela Câmara dos Vereadores e pelo Prefeito Municipal de Ubatuba, sobre as quais manifestar-me-ei oportunamente, vindo a final ser declarada a inconstitucionalidade das leis em questão e adotadas as providências atinentes às suas suspensões definitivas do ordenamento jurídico.

São Paulo, 05 de agosto de 2008.

FERNANDO GRELLA VIEIRA

Procurador-Geral de Justiça

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[1] Em sua magistral obra “Esprit des lois”, Montesquieu formulou a seguinte advertência: “tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executá-las e o de julgar.”

[2] R. Carré de Malberg distingue Estado legal e Estado de Direito: “El Estado de derecho se establece simple y únicamente en interés y para la salvaguardia de los ciudadanos; sólo tiende a asegurar la protección de su derecho o de su estatuto individual. El régimen del Estado legal está orientado en otra dirección. Se relaciona con un concepto político referente a la organización fundamental de los poderes, concepto según el cual debe la autoridad administrativa, en todos los casos y respecto a todas las materias, subordinarse al órgano legislativo, en el sentido de que no podrá actuar sino en ejecución o por autorización de una ley. Esta subordinación no se reduce desde luego a aquellos actos de administración que producen efectos de orden individual respecto a los administrados, sino que se extiende, en principio, a todas las medidas de administración, hasta aquellas – reglamentarias o particulares – que, sin tocar al derecho de los administrados, conciernen únicamente al funcionamiento interno de los servicios administrativos y sólo deben dejar sentir sus efectos en el interior del organismo administrativo.” (Teoría General del Estado, Traducción de José Lión Depetre, Facultad de Derecho/UNAM e Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 451)