(1)
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado n : 4979/09
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 94, de 22 de novembro de 2007 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo I) e Lei Municipal n. 99, de 27 de dezembro de 2007, ambas do Município de Adamantina.
Ementa. 1) Lei Municipal n.º 94, de 22 de novembro de 2007 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo I) e Lei Municipal n. 99, de 27 de dezembro de 2007, ambas do Município de Adamantina 2) Criação de cargos de provimento em comissão, com ausência dos requisitos constitucionais das características de chefia, direção e assessoramento. 3) Violação dos arts. 111, 115, II e V e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo. 4) Inconstitucionalidade constatada. 5) Ação Direta visando à declaração de inconstitucionalidade das normas legais impugnadas
O PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
no exercício da atribuição prevista no artigo 116, inciso VI,
da Lei Complementar n.º 734, de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o
disposto nos artigos 125, § 2º, e 129,
inciso IV, da Constituição da República e artigo 74, inciso VI, e 90, inciso
III, da Constituição Estadual, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 4. 979/09),
vem, respeitosamente, promover perante esse
Colendo Tribunal de Justiça a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, postulando
a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 94,
de 22 de novembro de 2007 (especificamente aos cargos de provimento em comissão
impugnados previstos no Anexo I) e Lei Municipal n. 99, de 27 de dezembro de
2007, ambas do Município de Adamantina,
bem assim de todos os atos normativos
anteriores que contenham previsão dos
cargos ora impugnados, sempre de provimento em comissão (para se evitar o efeito repristinatório), pelos motivos de fato e de direito que passa
a expor .
As Leis e os dispositivos legais impugnados apresentam a seguinte redação:
A Lei Complementar n. 94, de 22 de novembro de 2007, que “
Institui a Lei do magistério, Plano de Cargos e Salários e a Promoção
Horizontal do Magistério Municipal de Adamantina e dá outras providências”,
I – Assessor Técnico
Pedagógico;
II- Coordenador
Pedagógico Ensino Fundamental;
III- Coordenador
Pedagógico – ciclo II;
IV- Diretor de EMEI-
Ciclo I;
V- Diretor de EMEI-
Ciclo II;
VI- Diretor de Escola
de Educação Fundamental;
VII- Vice Diretor;
A Lei Complementar n. 99, de 27 de dezembro de 2007, que “Altera o Anexo I, da lei Complementar n. 94/2007, que instituiu a Lei do Magistério Municipal de Adamantina e dá outras providências”, possui a seguinte redação:
“Art. 1º - Fica
alterado o anexo I, da Lei Complementar n. 94/2007, para corrigir o padrão de
referência do Diretor de EMEI ciclo II para
Art. 2º - Esta Lei
entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a partir de
01 de novembro de 2007.
Art. 3º - Revogam-se
as disposições em contrário”.
Como se vê, os dispositivos legais criaram cargos públicos de provimento
'Art. 111 - A administração pública direta, indireta ou funcional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração (...)
V – As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (....)
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.’
Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art.1º e art.18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.459).
A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf.
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ªed., São Paulo, Saraiva, 2005, p.285).
A autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de auto-administração (administração própria para manter e prestar serviços de interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p.591).
Nas quatro capacidades acima estão configuradas: (a) a autonomia política (capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c) autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de José Afonso da Silva (ob. cit., p.591).
Para que possa exercer sua autonomia administrativa, o Município deve criar cargos, empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, estruturando-se adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.
A regra, na Administração Pública, deve ser o preenchimento dos cargos através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37 inciso I da Constituição Federal; bem como no art.115 inciso I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade administrativa e política.
Há implícitos limites à criação, por lei, de cargos de
provimento
A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do Pretório Excelso, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF,
Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33ªed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.440).
Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum.
É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3ªed., São Paulo, Saraiva, 1993, p.208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari,
Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.41, g.n.).
É a natureza do cargo e das funções a ele cometidas pela lei que estabelece o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5ªed., São Paulo, RT, p.317).
Essa também é a posição do Pretório Excelso, como se infere no precedente cuja ementa é a seguir transcrita:
“E M E N T A:
Concurso público: plausibilidade da alegação de ofensa da exigência
constitucional por lei que define cargos de Oficial de Justiça como de
provimento em comissão e permite a substituição do titular mediante livre
designação de servidor ou credenciamento de particulares: suspensão cautelar
deferida.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para criação de tais cargos, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior(...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza” (Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p.95/96).
Veja-se, a propósito, que os cargos citados são criados em profusão, com desvio de finalidade, já que as funções a serem desempenhadas são técnicas, burocráticas ou operacionais, conforme se depreende do Anexo V, da Lei Complementar n. 94, de 22 de novembro de 2007, os cargos de provimento em comissão de Diretor de Escola, Vice Diretor, Assessor Técnico Pedagógico não exigindo dos agentes que as vocacionem qualquer vínculo de confiança com os administradores.
Observe-se que, a própria denominação dos cargos ora glosados, já indica que se destinam ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, de caráter subalterno na estrutura da Administração Municipal.
Além disso, é nitidamente perceptível que se trata de hipótese em que, de forma casuísta e pormenorizada, foram criados cargos em comissão em profusão.
Admitir como válida, do ponto de vista constitucional, a criação de cargos em comissão para “chefia administrativa” e outros (assistentes, assessores, encarregados, etc.), para setores criados em profusão, com casuísmo e de forma aleatória no quadro organizacional do Município, é dar aos dispositivos constitucionais que envolvem a regra do concurso, e à sua exceção, interpretação equivocada, meramente literal.
Cumpre recordar que as exceções devem ser interpretadas restritivamente (Carlos Maximiliano, Aplicação do direito, 18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.225).
Note-se que os cargos em comissão criados pelo Anexo I da lei aqui impugnada revelam postos na administração, como visto, de caráter subalterno, em que predominará sempre o conhecimento e aptidão técnica do servidor. Não se vislumbra, em tais casos, qualquer exigência de especial relação de confiança entre o seu ocupante e o Chefe do Executivo.
Justifica-se, deste modo, a afirmação de que tais cargos não são de natureza tal que se justifique, sob o perfil dos limites constitucionais existentes na matéria em exame, o provimento em comissão.
É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça.
No julgamento da ADI 111.387-0/0-00, em 11.05.2005, o relator, Sr. Desembargador Munhoz Soares, destacou que:
“Os cargos criados, contudo, pela legislação sub judice, têm natureza técnica ou prática, ou seja, de seus titulares, nada mais se lhes podendo exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, diferenciando-se, por conseguinte, daqueles que admitem provimento em comissão, limitados a situações excepcionais, de natureza especial, justificantes da dispensa concursal pública. Aqueles cargos, especificamente impugnados, exigem que seus titulares exerçam suas funções profissionais em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos, que, pelos textos constitucionais, só podem ser providos por concurso. Não há, assim, razão lógica justificante para que sejam declarados de livre provimento e exoneração”.
Também quando do julgamento da ADI 112.403-0/1-00, em 12 de janeiro de 2005, o relator, Sr. Desembargador Barbosa Pereira destacou, em seu voto, que:
“As leis municipais ora questionadas, ao criarem cargos de provimento em comissão, sem a presença de características excepcionais hábeis a qualificá-los como sendo daqueles que exigem de seus ocupantes o requisito da confiabilidade afrontam princípios constitucionais”.
A dispensa de concurso não pode ficar apenas condicionada ao aspecto formal, de simples indicação em lei, eis que isso importaria em deixar ao legislador ordinário um poder discricionário absoluto, inclusive o de afastar a exigência do concurso para todos os cargos do serviço público, bastando, para tanto, declará-los “em comissão” e de “livre nomeação”. Restaria, assim, neutralizada toda a eficácia do princípio constitucional que impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente nos incisos I, II e V, do artigo 115 da Constituição Paulista, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas.
2. CONCLUSÃO E
PEDIDO.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.
Assim,
aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para
que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se
a inconstitucionalidade da Lei nº da Lei Municipal n. 94, de 22 de novembro de
2007 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos
no Anexo I) e Lei Municipal n. 99, de 27 de dezembro de 2007, ambas do
Município de Adamantina, bem assim de
todos os anteriores atos normativos que contenham previsão
dos cargos ora impugnados, sempre de provimento em
comissão (para se evitar o efeito
repristinatório).
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 4.979/09 - MP
Interessado: Promotoria de Justiça de Adamantina
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 94, de 22 de novembro de 2007 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo I) e Lei Municipal nº 99, de 27 de dezembro de 2007, ambas do Município de Adamantina, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa
(2)
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Autos nº. 994.09.002509-1
Requerente: Procurador-Geral de Justiça de São Paulo
Requerido:
Município de Adamantina
Objeto: Lei Municipal n. 94, de 22 de novembro de 2007 (especificamente aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo I) e Lei Municipal n. 99, de 27 de dezembro de 2007, ambas do Município de Adamantina.
Excelentíssimo Senhor Desembargador-Presidente:
Conforme se depreende dos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça ingressou com a presente ação a fim de que fosse declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 94, de 22 de novembro de 2007 (especificamente em relação aos cargos de provimento em comissão impugnados previstos no Anexo I) e Lei Municipal n. 99, de 27 de dezembro de 2007, ambas do Município de Adamantina, sob o argumento de que referidos dispositivos legais estariam violando os arts. 111, 115, incs. II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
A Prefeitura do Município de Adamantina prestou informações noticiando que o projeto de lei que transformava os cargos de provimento em comissão impugnados, objeto da presente ação, em funções de confiança, foi aprovado. Por tal razão pleiteou a extinção da ação, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, fls. 129/130.
Eis em síntese, o necessário.
Depreende-se dos autos que a Lei Municipal n. 140, de 30 de março de 2010, que “altera a Lei Complementar n. 94, de 22 de novembro de 2007- Lei do Magistério, Plano de Cargos e Salários e a Promoção Horizontal do Magistério Municipal de Adamantina e revoga a Lei Complementar n. 99, de 27 de dezembro de 2007, realmente afastou a inconstitucionalidade que maculava os citados dispositivos legais, na medida em que transformou os cargos de provimento em comissão impugnados em funções de confiança.
Diante da revogação, esta ação perde seu objeto.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que: “A lei revogada antes do ajuizamento da ação direta não é passível do controle concentrado. E a lei revogada no curso da ação torna-a prejudicada, independentemente dos efeitos que produziu.Como foi eliminada do ordenamento jurídico, entende o Supremo Tribunal Federal que “a revogação do ato normativo impugnado ocorrida posteriormente ao ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato haja produzido, pois eles têm relevância no plano das relações jurídicas individuais, não, porém, no controle abstrato das normas. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida, por estar prejudicada pela perda de seu objeto.”(STF, ADIn n.070-0, DOU de 20,8,93, p.16.318). No mesmo sentido, ainda, ADIQO 612/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j.3/6/93.
A vista do exposto, aguardo a extinção da presente ação, sem julgamento do mérito, diante da perda de seu objeto.
São Paulo, 16 de setembro de 2010.
Sérgio Turra Sobrane
Subprocurador-Geral de Justiça
- Jurídico -
vlcb