Excelentíssimo
Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo
Protocolado
nº 55.074/2008
Assunto:
Inconstitucionalidade da Lei Municipal 4.142, de 25 de março de 2008.
|
Ementa: Lei Municipal que cria cargos de provimento |
O
Procurador-Geral de Justiça, no exercício de suas atribuições (art.116 VI da
Lei Complementar Estadual nº 734/93 - Lei Orgânica do Ministério Público de São
Paulo -; art.125 §2º e 129 IV da Constituição Federal; art.74 VI e art.90 III
da Constituição do Estado de São Paulo), com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº55.074/2008) vem perante esse Egrégio Tribunal de
Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei Municipal 4.142, de 25 de março de
2008, de Taubaté, pelos fundamentos a seguir expostos.
1)Do ato normativo impugnado.
A Lei Municipal nº4.142, de 25 de março de 2008, de
Taubaté, “Consolida os diplomas legais de
criação, denominação e atribuições de cargos do Quadro de Pessoal, e dos que
tratam da Organização Administrativa da Câmara Municipal de Taubaté”. Deste
diploma, é relevante transcrever os seguintes dispositivos:
“Art. 14. Os cargos integrantes do Quadro de Pessoal
da Câmara Municipal de Taubaté são os criados e os consolidados pela presente
Lei, constantes do Anexo I – cargos públicos de provimento efetivo, e Anexo II
– cargos públicos de provimento em Comissão.
Parágrafo único. Os Anexos I e II dispõem sobre a
quantidade de cargos, denominação, referência e requisitos para investidura.
(...)
Art. 16. As atribuições dos cargos públicos de
provimento em comissão, constantes
do Anexo II desta Lei, são as seguintes:
(...)
OFICIAL PARLAMENTAR:
Responsável pelo levantamento de reivindicações junto
à comunidade.
SECRETÁRIO LEGISLATIVO:
Responsável pelo atendimento dos munícipes que se
dirigem ao gabinete do vereador.
SECRETÁRIO PARLAMENTAR:
Responsável pelo desenvolvimento de atividades
legislativas dentro e fora do âmbito
da Câmara Municipal; comparecimento às sessões
legislativas ordinárias, extraordinárias e solenes; e elaboração de
proposituras a serem apresentadas ao Vereador.
(...)
QUADRO DE PESSOAL DA CÂMARA MUNICIPAL DE TAUBATÉ
ANEXO II
CARGOS PÚBLICOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
|
Qt |
Denominação |
Ref. |
requisito |
indicação |
|
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
(...) |
|
42 |
Oficial
parlamentar |
46 |
Ensino
fundamental |
Vereador |
|
14 |
Secretário
Parlamentar |
49 |
Ensino
fundamental |
Vereador |
|
14 |
Secretário
Legislativo |
55 |
Ensino
médio |
Vereador |
(...).”
Entretanto,
a previsão de provimento dos cargos acima indicados sem concurso (provimento em
comissão) é verticalmente incompatível com nossa sistemática constitucional,
como será demonstrado a seguir.
É oportuno formular, previamente, breve
esclarecimento.
Além dos fundamentos que serão
deduzidos adiante, um dado concreto chama a atenção para o fato de que os
cargos aqui impugnados, realmente, teriam que ser providos por concurso.
É oportuno observar que: (a) pela
leitura atenta do anexo I da Lei 4.142/08, 87 (oitenta e sete) é o número de
cargos de provimento em comissão na referida Câmara Municipal; (b) pela leitura
atenta do anexo II da referida lei, 102 (cento e dois) é o número de cargos de
provimento em comissão; e (c) destes últimos 70 (setenta) dos cargos de
provimento em comissão são aqueles impugnados na presente ação direta (ou
seja, cargos de oficial parlamentar,
secretário parlamentar, e secretário
legislativo).
A constatação atenta dessa proporção
demonstra que: (a) a maioria dos cargos da Câmara Municipal de Taubaté é
provido sem concurso; e (b) praticamente 70 % (setenta por cento) dos cargos de
provimento em comissão não ostenta as características que são fundamentais para
tal espécie de provimento.
Essa
é uma informação já, de per si,
sugestiva, quanto à inconstitucionalidade da previsão legal aqui destacada.
Ademais, os dispositivos e cargos
postos em destaque anteriormente são verticalmente incompatíveis com a ordem
constitucional vigente, em especial com
o art.111, art.115 incisos I, II e V, e art.144, todos da Constituição do
Estado de São Paulo, que têm a seguinte redação:
“Art.111 - A administração Pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
motivação e interesse público.
(...)
Art.115 – Para a organização da administração pública
direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer
dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração;”
(...)
V- as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento;
(...)
“Art.144 – Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organização por lei orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.”
2)Fundamentos da inconstitucionalidade.
Embora o Município seja dotado de
autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art.1º e
art.18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois
se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da
Silva, Direito constitucional positivo,
13ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p.459).
A autonomia municipal deve ser exercida
com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na
Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes
Júnior, Curso de direito constitucional,
9ªed., São Paulo, Saraiva, 2005, p.285).
A autonomia municipal envolve quatro
capacidades básicas: (a) capacidade de auto-organização (elaboração de lei
orgânica própria); (b) capacidade de autogoverno (eletividade do Prefeito e dos
Vereadores às respectivas Câmaras Municipais); (c) capacidade normativa própria
(autolegislação, mediante competência para elaboração de leis municipais); (d)
capacidade de auto-administração (administração própria para manter e prestar
serviços de interesse local) (Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p.591).
Nas quatro capacidades acima estão
configuradas: (a) a autonomia política (capacidades de auto-organização e de
autogoverno); (b) autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre
matéria de suas competências); (c) autonomia administrativa (administração
própria e organização dos serviços locais); (d) autonomia financeira
(capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas), como se
colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de José Afonso da Silva (ob. cit.,
p.591).
Para que possa exercer sua autonomia
administrativa, o Município deve criar cargos, empregos e funções, mediante
atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões,
estruturando-se adequadamente.
Todavia, a possibilidade de que o
Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem
constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas
constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço
público.
A regra, na Administração Pública, deve
ser o preenchimento dos cargos através de concurso público de provas ou de
provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista
inclusive no art.37 inciso I da Constituição Federal; bem como no art.115
inciso I da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de
preenchimento dos cargos de natureza técnica ou burocrática.
A criação de cargos de provimento em
comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que
seja exigível especial relação de
confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam
desempenhadas funções inerentes à atividade administrativa e política.
Há implícitos limites à criação, por
lei, de cargos de provimento
A propósito, anota Hely Lopes
Meirelles, amparado em precedente do Pretório Excelso, que “a criação de cargo em comissão, em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência
constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33ªed.,
São Paulo, Malheiros, 2007, p.440).
Podem ser de livre nomeação e
exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades
desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e
fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que
vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a
todo e qualquer servidor comum.
É esse o fundamento da argumentação no
sentido de que “os cargos em comissão são
próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita
de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a
seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da
Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do
liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos
titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que
surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes
Gasparini, Direito administrativo,
3ªed., São Paulo, Saraiva, 1993, p.208).
Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em
comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de
natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de
Abreu Dallari, Regime constitucional dos
servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.41, g.n.).
É a natureza do cargo e as funções a
ele cometidas pela lei que estabelece o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo,
São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o
entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf.
Odete Medauar, Direito administrativo
moderno, 5ªed., São Paulo, RT, p.317).
Essa
também é a posição do E. STF, como se infere no precedente cuja ementa é a
seguir transcrita:
“E M E N T A: Concurso público: plausibilidade da alegação
de ofensa da exigência constitucional por lei que define cargos de Oficial de
Justiça como de provimento em comissão e permite a substituição do titular
mediante livre designação de servidor ou credenciamento de particulares:
suspensão cautelar deferida.
Escrevendo na vigência da ordem constitucional
anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio
Cammarosano a existência de limites à
criação de cargos em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com
a permissão para criação de tais cargos, “propiciar
ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício
de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior(...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”
(Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p.95/96).
No caso em exame, a leitura das funções cometidas aos
cargos em comissão, previstas expressamente em dispositivos legais transcritos
anteriormente, demonstra claramente que se destinam ao desempenho de atividades
meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado
desempenho, relação de especial confiança com o Chefe do Legislativo Municipal,
ou mesmo com os respectivos integrantes.
Admitir como válida, do ponto de vista
constitucional, a criação de cargos em comissão que não ostentam os
pressupostos para tanto, é dar aos dispositivos constitucionais que envolvem a
regra do concurso, e à sua exceção, interpretação equivocada, meramente literal.
Cumpre recordar que as exceções devem
ser interpretadas restritivamente (Carlos Maximiliano, Aplicação do direito, 18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999,
p.225).
Note-se que os cargos em comissão glosados
nesta ação direta revelam postos em que predominará sempre o conhecimento e
aptidão técnica do servidor. Não se vislumbra, em tais casos, qualquer
exigência de especial relação de confiança entre o seu ocupante e o Chefe do
Legislativo.
Justifica-se, deste modo, a afirmação
de que tais cargos não são de natureza tal que se justifique, sob o perfil dos
limites constitucionais existentes na matéria em exame, o provimento em
comissão.
É necessário ressaltar que a posição
aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça.
No julgamento da ADI 111.387-0/0-00, em
11.05.2005, o relator, Sr. Desembargador Munhoz Soares, destacou que:
“Os cargos criados, contudo, pela legislação sub
judice, têm natureza técnica ou prática, ou seja, de seus titulares, nada mais
se lhes podendo exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em
caráter estritamente profissional, técnico, diferenciando-se, por conseguinte,
daqueles que admitem provimento em comissão, limitados a situações
excepcionais, de natureza especial, justificantes da dispensa concursal
pública. Aqueles cargos, especificamente impugnados, exigem que seus titulares
exerçam suas funções profissionais em caráter permanente, ou seja, pelo quadro
estável de servidores públicos, que, pelos textos constitucionais, só podem ser
providos por concurso. Não há, assim, razão lógica justificante para que sejam
declarados de livre provimento e exoneração”.
Também
quando do julgamento da ADI 112.403-0/1-00, em 12 de janeiro de 2005, o
relator, Sr. Desembargador Barbosa Pereira destacou, em seu voto, que:
“As leis municipais ora questionadas, ao criarem
cargos de provimento em comissão, sem a presença de características
excepcionais hábeis a qualificá-los como sendo daqueles que exigem de seus
ocupantes o requisito da confiabilidade afrontam princípios constitucionais”.
Cabe também registrar que entendimento
diverso do que vem sendo aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art.115, incisos I,
II e V da Constituição Estadual, bem como ao art.37 incisos I, II e V da
Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art.144 da
Carta Estadual.
Por último e não menos importante, é bem possível que
surja a alegação de que a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos
aqui impugnados provocará a repristinação de leis anteriores que teriam criado
os cargos, na medida em que a Lei 4.142/08 apenas teve o escopo de consolidar
sua existência e sistematizar de modo mais claro a estrutura administrativa da
Câmara de Taubaté.
Tal alegação, entretanto, não merecerá
acolhimento, por duas razões: (a) a declaração da inconstitucionalidade de
alguns dispositivos apenas da Lei 4.142/08 não provocará a repristinação de
leis que, anteriormente, teriam criado os cargos impugnados, pois a própria lei,
tal como sua cláusula de revogação da legislação anterior (art.19 da Lei
4.142/08), continuarão em vigor; e (b) caso esse E. Tribunal de Justiça
compreenda diversamente a questão, restará a necessidade de declarar a
inconstitucionalidade, por arrastamento, de dispositivos de leis anteriores
(igualmente inconstitucionais) que tenham criado os aludidos cargos.
A
declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, de dispositivos não
impugnados na inicial, tem sido expressamente admitida, de forma pacífica, pelo
E. STF:
“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2.
Embargos de Declaração. Questões relacionadas à violação do devido processo
legal, do contraditório e à inconstitucionalidade por arrastamento. 3. Natureza
objetiva dos processos de controle abstrato de normas. Não identificação de
réus ou de partes contrárias. Os eventuais requerentes atuam no interesse da
preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio. 4.
Informações complementares. Faculdade de requisição atribuída ao relator com o
objetivo de permitir-lhe uma avaliação segura sobre os fundamentos da
controvérsia. 5. Extensão de
inconstitucionalidade a dispositivos não impugnados expressamente na inicial.
Inconstitucionalidade por arrastamento. Tema devidamente apreciado no
julgamento da Questão de Ordem. 6. Inexistência de omissão, obscuridade ou
contradição. 7. Embargos de declaração rejeitados (ADI-ED 298 /CE, Rel. Min.
GILMAR MENDES, j. 02/08/2006, Tribunal
Pleno, DJ 22-09-2006, PP-0002, EMENT VOL-02248-01, PP-
3)Da
liminar.
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato
normativo impugnado.
A razoável fundamentação jurídica
decorre dos motivos expostos anteriormente, que indicam, de forma clara, que os
cargos em comissão impugnados nesta ação padecem de inconstitucionalidade.
O perigo da demora decorre
especialmente da idéia de que sem a imediata suspensão da vigência e eficácia
do ato normativo questionado, subsistirá a sua aplicação, com realização de
despesas (e imposição de obrigações à Municipalidade), que dificilmente poderão
ser revertidas aos cofres públicos, na hipótese provável de procedência da ação
direta. Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos
nomeados para ocupar tais cargos de provimento em comissão certamente não serão
revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no
sentido do caráter alimentar da prestação, e da efetiva realização dos
serviços.
A
idéia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade. Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões
declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia
do ato normativo questionado, cuja inconstitucionalidade é palpável, evitará a
ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à
suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j.
15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ
138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante do exposto, requer-se a
concessão da liminar, para fins de suspensão
imediata da eficácia dos dispositivos que criam os cargos de provimento em
comissão de Oficial parlamentar, Secretário Parlamentar e Secretário
Legislativo, anteriormente indicados, da Lei Municipal 4.142, de 25 de março de
2008, de Taubaté.
4)Conclusão e pedido.
Evidencia-se a necessidade de
reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos acima indicados da Lei
4.142, de 25 de março de 2008, de Taubaté (que criaram os cargos de
provimento em comissão de Oficial
parlamentar, Secretário Parlamentar
e Secretário Legislativo), ante a patente violação a dispositivos da
Constituição Estadual, conforme explicitado.
Assim, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação direta, para que ao final seja julgada procedente, para declarar-se a inconstitucionalidade dos cargos
indicados anteriormente.
Requer-se ainda sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal de Taubaté, bem como, seja posteriormente citado
o Procurador-Geral do Estado para manifestação sobre a norma impugnada.
Posteriormente, aguarda-se vista para
fins de manifestação final.
São Paulo, 09 de maio de 2008.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça