EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 59.180/2011
Assunto: Inconstitucionalidade do art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município de Guararema
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município de Guararema. Dispositivos legais que permitem o pagamento de 13º salário e o gozo de férias anuais correspondente a 30 (trinta) dias aos Secretários Municipais do Poder Executivo de Guararema. Violação do art. 111 e 144 da Constituição Estadual e art. 39, §4º, da Constituição Federal.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município de Guararema, que “dispõe sobre os subsídios dos Secretários Municipais do Poder Executivo de Guararema”, pelos fundamentos a seguir expostos.
1. DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
O art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município de Guararema, que “dispõe sobre os subsídios dos Secretários Municipais do Poder Executivo de Guararema”, apresenta a seguinte redação:
“Artigo 2º - Os Secretários Municipais terão direito ainda:
I- ao recebimento, a cada ano, de valor correspondente a um
subsídio mensal, a título de gratificação natalina, na mesma data e condições
em que for pago o 13º salário aos servidores municipais; e
II- ao gozo de férias anuais correspondente a 30 (trinta)
dias”.
Ocorre, porém, que referidos dispositivos legais são inconstitucionais por violarem os arts. 111 e 144 da Constituição Estadual e o art. 39,§4º, da Constituição Federal.
É o que será demonstrado a seguir.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO
A Constituição da República, no seu artigo 29, conferiu ao município autonomia para fixação dos subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários e Vereadores, dentro dos parâmetros definidos pelo Legislador Constituinte. Logo, não é dado a esse ente da Federação instituir vantagens remuneratórias para agentes políticos sem respaldo constitucional, sob pena de invalidade.
Ressalte-se que o artigo 144 da Constituição do Estadual, em norma de reprodução do artigo 29 da Constituição da República, deixa claro que a autonomia municipal somente encontra fundamento de validade se atendidos os princípios constitucionais superiores, de observância obrigatória pelo Município, verbis:
“Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política,
legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica,
atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
Pois bem. O artigo 39, § 4º, da Carta Magna, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, estabeleceu que os detentores de mandato, assim como os Ministros de Estado, os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, sem o cômputo de qualquer acréscimo de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Norma essa que, a despeito de ainda não ter sido reproduzida, expressamente, no texto constitucional do Estado de São Paulo, é de aplicação imediata e obrigatória pelos demais entes Federados.
Ora, se os agentes políticos municipais, por força do que impõe o artigo 39, § 4º da Constituição da República, são remunerados por subsídios fixados em parcela única, e se não são eles equiparados aos empregados ou aos servidores públicos, eis que inexiste vínculo permanente com o Poder Público, pode-se concluir que os direitos sociais fundamentais insertos nos artigos 7º e 39, § 3º da Lei Fundamental, incluindo o 13º salário e férias de 30 (trinta) dias anuais, não lhes alcançam, sendo, de consequência, inconstitucional qualquer disposição legislativa municipal que lhes assegurem o percebimento de gratificação de 13º salário e de férias anuais de 30 (trinta) dias.
Veja-se, a propósito, o inteiro teor do § 4º do artigo 39 da Carta Magna, verbis:
“Art. 39 – (..........)
§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandado eletivo, os
Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados
exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória, obedecendo, em qualquer caso, o disposto no art.
37, XI.”
O eminente Prof. José Afonso da Silva, analisando o tema, manifesta-se nos seguintes termos, verbis:
“O conceito de parcela única há de ser buscado no contexto
temporal e histórico e no confronto do § 4º do art. 39 com outras disposições
constitucionais, especialmente o § 3º do mesmo artigo. Sendo uma espécie
remuneratória de trabalho permanente, significa que é pago periodicamente.
Logo, a unicidade do subsídio correlaciona-se com essa periodicidade. A parcela
é única em cada período, que, por regra, é o mês. Trata-se, pois, de parcela
única mensal. Historicamente, subsídio era uma forma de retribuição em duas
parcelas: uma fixa e outra variável. Se a Constituição não exigisse parcela
única, expressamente, essa regra prevaleceria.
A primeira razão da exigência de parcela única consiste em
afastar essa duplicidade de parcelas que a tradição configurava nos subsídios.
A proibição expressa de acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono,
prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória reforça o repúdio
ao conceito tradicional e elimina o vezo de fragmentar a remuneração com
múltiplos penduricalhos, que desfiguram o sistema retributório do agente
público, gerando desigualdades e injustiças. Mas o conceito de parcela única só
repele os acréscimos de espécies remuneratórias do trabalho normal do servidor.
Não impede que ele aufira outras verbas pecuniárias que tenham fundamentos
diversos, desde que consignados em normas constitucionais. Ora, o § 3º do art.
39, remetendo-se ao art. 7º, manda aplicar aos servidores ocupantes de cargos
públicos (não ocupantes de mandato eletivo, de emprego ou de funções públicas)
algumas vantagens pecuniárias, nele consignadas, que não entram naqueles
títulos vedados. Essas vantagens são: o décimo-terceiro salário (art. 7º,
VIII), que não é acréscimo à remuneração mensal, mas um mês a mais de salário;
subsídio noturno maior do que o diurno (art. 7º, IX); salário-família (art. 7º,
XII); o subsídio de serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% ao do
normal (art. 7º, XVI); o subsídio do período de férias há de ser, pelo menos,
um terço a maior do que o normal (art. 7º, XVII). Como se vê, o subsídio,
nesses casos, não deixa de ser em parcela única. Apenas será superior ao
subsídio normal. Demais, o novo § 7º do art. 39 prevê a possibilidade de
adicional e prêmio, no caso de economia com despesas correntes em cada órgão
etc., quebrando ele próprio a unicidade estabelecida.”(Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros,
2010, 33ª ed., pg. 683/684).
No ponto, a doutrina proclama que o preceito simétrico do art. 39, § 3°, da Constituição Federal só vale para os servidores públicos, não para os agentes políticos, “pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, §3°” (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., p. 261), razão pela qual não gozam de décimo-terceiro salário, férias e remuneração de horas extraordinárias (Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Olmo. Servidor Público, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 155).
Neste sentido, corrobora a jurisprudência:
“RECURSO
Recurso a que
se nega provimento” (STJ, RMS 15.476-BA, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, 16-03-2004, v.u., DJ 12-04-2004, p. 221, RSTJ 192/584).
“AÇÃO POPULAR
- Pagamento de décimo terceiro salário a Vice-Prefeito - Inadmissibilidade -
Ato lesivo ao patrimônio público municipal - O agente político, exerce mandato
eletivo, possuindo vínculo de natureza política e temporária com o Poder
Público e não guarda direito ao recebimento do 13° salário. Recursos
improvidos” (TJSP, AC 660.400-5/8-00, Barretos, 7ª Câmara de Direito Público,
Rel. Des. Walter Swensson, v.u., 08-09-2008).
O Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás, em decisões recentes, igualmente, entendeu que os vereadores, não fazem jus aos direitos sociais garantidos aos servidores públicos. Referidas decisões, também, se aplicam ao caso em tela, na medida em que assim como os vereadores, os secretários municipais são considerados agentes políticos.
Senão, veja-se:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 99, parágrafo
único. Lei Orgânica. Município de Goiânia. Vereadores. Percepção. Décimo
terceiro salário. Ofensa à Constituição Estadual. Autonomia Municipal.
Precedência desta Corte. 1 – Instituindo a Lei Orgânica desta urbe dispositivo
que contraria frontalmente a Constituição do Estado de Goiás, consubstanciado
em aumento injustificado na remuneração dos respectivos Vereadores, mediante a
incidência da gratificação natalina (ou décimo-terceiro salário), é de se
declarar inconstitucional o seu teor, fundamentalmente por afrontar os limites
da autonomia municipal, na medida em que vedada tal estipulação em favor dos
agentes públicos exercentes de mandato eletivo, os quais deverão ser
remunerados, exclusivamente, por subsídio fixado em parcela única. A criação de
qualquer adicional ou outra forma remuneratória similar fere as disposições dos
arts. 62 da Constituição Estadual e 39, § 4º, da Carta Magna. 2 –
Materialização de inconstitucionalidade do artigo 99, parágrafo único, da Lei
Orgânica do Município de Goiânia. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade 338-1/200 (200603945583), Rel. Des. Elcy
Santos de Melo, votação unânime, j. 12/09/2007).
“Duplo grau de jurisdição. Ação Ordinária de Cobrança.
Vereadores. Agentes Políticos. Gratificação Natalina. Não fazem jus.
Contraprestação. Subsídios. 1- Agentes Políticos são os titulares dos cargos
estruturais a organização política do País, isto é, apenas o Presidente da
República, os Governadores, os Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos
(Ministros e Secretários de diversas pastas) os Senadores, os Deputados e os
Vereadores. 2 – Não se igualando os vereadores, ocupantes de cargos eletivos, a
categoria dos demais titulares de cargo ou função pública, suposta a natureza
política do cargo que exercem perante o poder público, isto é, a eles não se
aplica as regras atinentes a categoria dos servidores com um todo no tocante a
gratificação natalina. Remessa conhecida e improvida”. (TJGO – 4ª CC, Rel. Des.
Stenka I. Neto, processo 200401997507, DJ 14498, de 25.04. 2005)
Cabe salientar que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Goiás, no âmbito do controle concentrado, já julgou procedente, na data de 23 de agosto de 2006, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 294-2/200 (200502244610), proposta pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Goiás, em face de dispositivo legal da Lei Orgânica do Município de Vianópolis, que previa o pagamento de décimo terceiro salário a agentes políticos, cujo julgado restou assim ementado, verbis:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Impugnação ao art. 32,
Parágrafo 1°, 2º, 4º, 5º e 6º, e Parágrafo 3º, do art. 36, ambos da Lei
Orgânica do Município de Vianópolis e art. 10, da Lei Municipal nº 699, de
31.08.2004, diplomas que outorgaram aos edis daquele município a prerrogativa
de imunidade processual e a garantia de percepção de 13º salário. Alegação de
ofensa ao art. 62 e inciso I, art. 71, ambos da Constituição do Estado. I- O
Município de Vianópolis não tem competência para estabelecer regras de
imunidade formal aplicáveis a vereadores, porquanto a regência de legislar
sobre a matéria processual foge de seu âmbito de atuação e materializa a
usurpação de função legislativa, privativa, da União. II- Ressai
constitucionalmente defeso ao Município de Vianópolis instituir 13º (décimo
terceiro) salário aos edis de seu município, porquanto referida verba não
compõe – e, por sinal, foi vedado compor- o subsídio de agentes políticos; III
– materializam-se inconstitucionais os artigos 32, parágrafo 1º, 2º, 4º, 5º e
6º, e 36, parágrafo 3º, ambos da Lei Orgânica do Município de Vianópolis, bem
assim, o art. 10 da Lei Municipal n° 699, de 31.08.2004, pelo que ficam assim
declarados. Ação Direta de Inconstitucionalidade procedente” (Rel. Des. Leobino
Valente Chaves)
No mesmo diapasão, há ainda julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“ADIN. Concessão de gratificação natalina a vereador.
Inadmissibilidade. Agentes Políticos detentores de cargo eletivo. Vedando a
Constituição Federal a percepção de gratificação por agentes políticos,
porquanto detentores de mandato eletivo, sendo remunerados exclusivamente por
subsídios em parcela única, revela-se inconstitucional a instituição de
gratificação natalina a vereadores. Ação julgada procedente.” (TJRS, ADIn nº
70008471195, Rel. Desa. Maria Berenice Dias)
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Leis Municipais nº
364/2004, 365/2004 e 366/2004, de Herval. Agentes políticos detentores de cargo
eletivo. É inconstitucional a norma municipal que estabelece a seus agentes
políticos, detentores de cargo eletivo, a percepção de décimo terceiro salário
e gratificação de 1/3 e férias, uma vez que, nos termos do artigo 8º, da
Constituição Estadual, em combinação com o artigo 39, §§ 3º e 4º, da
Constituição Federal, são eles remunerados, exclusivamente, por subsídios em
parcela única. Ação Julgada procedente.” (TJRS, ADIn nº 70010786242, Rel. Des.
Antônio Carlos Stangler Pereira)
De idêntica sorte, a previsão ofende os princípios da moralidade e da razoabilidade constantes do art. 111 da Constituição Paulista, posto que o vínculo jurídico entre agente político detentor de mandato eletivo e o Estado não tem natureza profissional. Por essa razão, a tal espécie de agente político não se aplica a extensão dos direitos sociais fundamentais prevista no § 2º do art. 124 da Constituição Paulista, nitidamente vulnerada, porque é adstrita aos servidores públicos e tem como pressuposto vínculo empregatício de natureza profissional. Por força do art. 144 da Constituição Estadual, a violação a esses dois dispositivos caracteriza inconstitucionalidade da lei local.
3. DA LIMINAR
Presentes os requisitos exigidos à concessão da medida cautelar a fim de evitar grave lesão à ordem jurídica e social. Afigura-se plausível a arguição de inconstitucionalidade ora articulada, o que traduz o fumus boni iuris necessário à concessão da medida suspensiva, enquanto que o periculum in mora também ressai transparente, pois acaso a norma municipal atacada não seja suspensa de plano, os Secretários Municipais do Município de Guararema, poderão perceber, ainda neste exercício financeiro, e dependendo do caso no mês de seu aniversário, o décimo terceiro salário e bem como gozar 30 (trinta) dias de férias.
Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do ato normativo impugnado, ou seja, do art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município Guararema, que “dispõe sobre os subsídios dos Secretários Municipais do Poder Executivo de Guararema".
4. CONCLUSÃO E
PEDIDO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município Guararema, que “dispõe sobre os subsídios dos Secretários Municipais do Poder Executivo de Guararema".
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito do Município de Guararema, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 1 de setembro de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 59.180/2011
Assunto: Inconstitucionalidade do art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município de Guararema
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, do art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município Guararema, que “dispõe sobre os subsídios dos Secretários Municipais do Poder Executivo de Guararema", junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 1 de setembro de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 59.180/2011
Assunto: Inconstitucionalidade do art. 2º, I e II, da Lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município de Guararema.
3. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do art. 2º, I e II, da lei n. 2.312, de 17 de agosto de 2005, do Município de Guararema, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
4. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São
Paulo, 1 de setembro de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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