EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 59.666/2008
Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei Complementar nº 94/2008, do Município de São Sebastião.
Ementa: 1) Ação direta de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei Complementar nº 94, de 4 de abril de 2008, que “dispõe sobre a extinção e alteração de cargos e de referências salariais no âmbito do funcionalismo municipal de São Sebastião”; 2) Hipóteses de “transposição”; 3) Violação do princípio constitucional do concurso, da acessibilidade de cargos, empregos e funções públicas, da isonomia e da impessoalidade (art. 111, e 115, inc. I e II, da Constituição Paulista); 4) Inconstitucionalidade reconhecida.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do art. 2 da Lei Complementar nº 94, de 4 de abril de 2008, que “dispõe sobre extinção e alteração de cargos e de referências salariais no âmbito do funcionalismo municipal de São Sebastião”, pelos fundamentos a seguir expostos.
1. DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO.
A Lei Complementar n. 94/2008 dispõe sobre extinção e
alteração de cargos e de referências salariais no âmbito do funcionalismo
municipal de São Sebastião. Por ela, ficaram renomeados os seguintes cargos permanentes do Quadro
dos Servidores Públicos Municipais, conforme os incisos seguintes:
I – Os cargos de
almoxarife, apontador, assistente administrativo, assistente de pessoal,
auxiliar de contabilidade, escriturário, oficial administrativo, secretária
plena e secretária sênior terão sua denominação alterada para assistente de
serviços administrativos, com referência salarial 8 da tabela dos servidores
públicos municipais, sendo requisito do cargo ensino médio completo;
II - Os cargos de
fiscal de obras e fiscal ambiental terão sua denominação alterada para agente
fiscal de obras e meio ambiente, com referência salarial 10 da tabela dos
servidores públicos municipais, sendo requisito do cargo o respectivo registro
no CREA, na área de atuação de seu cargo;
a) Os atuais
ocupantes dos cargos de carreira de fiscal de obras e fiscal ambiental que
possuírem registro no CREA, na área de atuação de seu cargo, deverão em 30
(trinta) dias, a partir da publicação desta Lei, apresentá-lo no Departamento
de Recursos Humanos;
b) Os atuais
ocupantes dos cargos de carreira de fiscal de obras e fiscal ambiental que não
tiveram registro no CREA, na da área de atuação de seu cargo, permanecerão em
seus cargos de concurso e respectiva referência, até que apresentem o registro.
III - Os cargos de fiscal de posturas municipais terão sua denominação alterada para agente fiscal de posturas municipais, com referência salarial 10 da tabela dos servidores públicos municipais, sendo requisito do cargo o ensino médio completo.
IV –
Os cargos de pajem, copeira, cozinheira, merendeira e inspetor de alunos terão
sua denominação alterada para auxiliar de educação, com referência salarial 4
da tabela de servidores públicos municipais, sendo requisito do cargo formação
em nível médio na modalidade Normal ou curso técnico de nível médio na área de
serviços de apoio escolar.
a)
Os atuais ocupantes dos cargos de pajem, copeira, cozinheira, merendeira e
inspetor de alunos que não atenderem o requisito mínimo do cargo, descrito no
inciso IV deste artigo, permanecerão em seus cargos de concurso e respectiva
referência, até que atendam todas as exigências do cargo de auxiliar de
educação.
V –
Os cargos de técnico em contabilidade e contador terão sua denominação alterada
para assistente de finanças, com referência salarial 13 da tabela de servidores
públicos municipais, sendo requisito do cargo registro no CRC – Conselho
Regional de Contabilidade.
a)
Os atuais ocupantes dos cargos de carreira de técnico em contabilidade que não
atenderem as exigências do cargo, permanecerão em seus cargos de concurso e
respectiva referência, até que apresentem os requisitos exigidos.
É possível afirmar que a lei ofende frontalmente os seguintes dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: arts. 111, 115, incisos I e II, e 144.
É o que será demonstrado a seguir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Registre-se,
inicialmente, que a presente propositura decorre do acolhimento de representação
formulada pelo Dr. LUIZ FERNANDO MARQUES GUEDES, Promotor de Justiça de São
Sebastião.
O
subscritor entendeu que, pela extinção dos cargos existentes e criação de
outros, sendo estes providos automaticamente pelos servidores que já integravam
a Administração, houve burla ao princípio do concurso público.
A
Lei Complementar n. 94/2008, do Município de São Sebastião, viola princípios
constitucionais que exigem a realização de concurso público para acesso aos
cargos e empregos na administração pública, e, por conseqüência, viola também a
regra da acessibilidade geral e da isonomia com relação ao provimento de cargos
na administração pública, que decorrem dos seguintes dispositivos da
Constituição Estadual:
Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art.115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.
É
oportuno recordar que tais dispositivos são reproduções do disposto no art. 37,
incisos I e II, da CR/88, sendo todos (os da Constituição Federal e os da
Estadual), aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Constituição
Paulista.
Dispensa
maiores digressões a afirmação de que a realização de concurso público, para
acesso aos cargos, empregos, e funções públicas, é a regra. Ela só admite
exceções nas estritas hipóteses previstas na Constituição Federal e Estadual,
quais sejam, (a) a nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em
lei específica de cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de
direção, chefia ou assessoramento superior da administração, em que deva
prevalecer o vínculo de especial confiança entre o servidor e o agente superior
ao qual se vincule), e (b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em
lei de cada ente federativo, para atendimento a necessidade temporária de
excepcional interesse público (cf. art. 115, incs. II, V e X, da Constituição
Paulista; art. 37, incs. I, II e IX, da CR/88).
Diante
disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de
ingresso no serviço público, ou mesmo a realização de provimentos a partir de
concursos internos, para que servidores ocupem cargos ou empregos situados em
carreira distinta, ou finalmente o
simples aproveitamento de servidores em cargos ou empregos integrantes de
carreira distinta, são atos que significam, na prática, burla à regra do
concurso. Traduzem-se, do mesmo modo, em criação de óbice à acessibilidade de
todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei, e, por conseguinte,
violação ao princípio da isonomia. Criam, finalmente, possibilidade de
favorecimento, com quebra do princípio da impessoalidade.
No
caso em exame, os dispositivos impugnados nesta inicial permitem que, no
Município de São Sebastião ocorram as seguintes situações, bem percebidas pela
Assessoria Jurídica da Câmara Municipal de São Sebastião:
“É que cada cargo originário, que ora se pretende redenominar, inclusive com alteração remuneratória, carga horária e fixação de padrões e referências funcionais, não podem ser simplesmente desconsiderados a revelia do princípio da isonomia e da formalidade estabelecidos pelo disposto no art. 39 da CF. Cada qual quando de sua origem levou em consideração a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos referidos cargos componentes de cada carreira, sendo certo que estes tais requisitos é que orientam o chamamento editalício à época de cada concurso. O presente projeto de lei complementar, ao contrário, além de extinguir e redenominar cargos, criar vários outros desconsidera esse critério constitucional para a fixação de padrão de vencimentos e os demais componentes da constituição remuneratória de seus ocupantes”(fls.14)
Não
se pode confundir o caso tratado nestes autos, com situações em que, por lei
nova, é conferida nova denominação a cargos públicos, sem que haja mudança de
atribuições. Em tais casos, o enquadramento dos antigos titulares, admitidos
por concurso público, é feito sem maiores dificuldades ou questionamentos, pois
que é admissível a “transposição” do servidor para cargo idêntico, da mesma natureza, em novo sistema de classificação
(STF, RTJ 150/26).
Note-se
que, para que tal solução seja legítima, é imprescindível que o aproveitamento
de ocupantes de cargos extintos nos recém-criados se opere em vista de “completa identidade substancial entre os
cargos em exame, além de compatibilidade funcional e remuneratória e
equivalência dos requisitos exigidos em concurso” (ADIs 1.591, Rel. Min.
Octavio Gallotti, e 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie).
Esta
situação não se confunde com a hipótese de “transformação”, em que se verifica
a alteração do título e das atribuições do cargo, e por isso configura novo
provimento, a depender da exigência de concurso público (ADI 266, Rel. Min.
Octavio Gallotti, julgamento em 18-6-93, DJ de 6-8-93).
Vale recordar que o conceito de carreira diz
respeito ao “agrupamento de classes da
mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para
acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram, mediante provimento
originário” (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito
Administrativo Brasileiro, 34ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 424).
No mesmo sentido: Edmir Netto de Araújo, Curso
de Direito Administrativo, São Paulo, 2005.
Natural
assim a evolução funcional, que deve ocorrer, dentro de uma mesma carreira, de
um cargo ou emprego situado em plano inferior, para outro localizado em patamar
superior.
Diversa,
entretanto, é a hipótese em exame, pois aqui, o que se verifica, é a burla, de
forma indireta, do princípio do concurso público e de seus corolários lógicos.
Nosso
sistema constitucional consagrou o livre acesso aos cargos, empregos e funções
públicas, na forma prevista em lei, e a submissão prévia a concurso público,
ressalvadas, evidentemente, as nomeações para cargos
É por meio do concurso que se resguarda “a aplicação do princípio da igualdade de
todos (CF., art. 37, I) e, ao mesmo tempo, o interesse da Administração em
admitir somente os melhores” (Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 66), afastando-se “os
ineptos e apaniguados, que costumam abarrotar as repartições públicas, num
espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que
se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos” (Hely Lopes
Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, 34ª ed., São Paulo, RT,
2008, p. 440/441).
Acrescente-se,
ademais, que a existência de formas de provimento derivadas “de modo algum significa abertura para
costear se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico
para dado cargo, encartado em carreira certa, quem nele se investiu não pode
depois, sem novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza
diversa ou de outra carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e
elevados. O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no
passado, sob a escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na
nomenclatura esdrúxula de ‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla
manifesta do concurso público. É que permite a candidatos que ultrapassaram
apenas concursos singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se
qualificaram tão somente para eles – venham a aceder, depois de aí investidos,
a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de
dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem
mais elevada” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta,
São Paulo, RT, 1995, p. 55).
Não
se nega, observe-se, a possibilidade de aprimoramento na organização administrativa
de determinado ente federativo, e tampouco a reestruturação do respectivo
quadro de cargos, empregos e funções. Tal possibilidade é ínsita à própria
autonomia de cada ente federativo, e em especial dos Municípios (art. 29, 30, inc.
I, da CR/88).
Também
não se refuta a possibilidade de enquadramento de servidores, já integrantes da
administração, nos casos de extinção ou transformação de cargos, empregos e
funções, desde que idênticas as
atribuições do novo cargo, e idênticos os requisitos ou condições exigidos dos
candidatos ao seu provimento. Contudo, como anota Hely Lopes Meirelles, “se a transformação implicar alteração do
título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, que exige
concurso público” (Direito
Administrativo Brasileiro, cit., p.
427).
É
oportuno averbar que no STF a matéria é pacífica. Encontra-se sedimentada no
verbete nº 685 da súmula da jurisprudência dominante da Corte, com a seguinte
dicção:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (SÚM. 685).
Há
diversos precedentes do STF que, sob vários aspectos e em situações diferentes,
confirmam que nosso sistema constitucional não transige com a regra do concurso
público. Assim, como quando a Corte veda a ascensão e a transferência, que são
formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público
ingressou por concurso (ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-8-92,
DJ de 13-11-92; ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-8-07,
DJ de 17-8-07); ou ao proibir o mero enquadramento de prestadores de serviço (ADI
3.434-MC, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-8-06, DJ de 28-9-07);
ou mesmo ao vedar o enquadramento de servidores que exerçam determinadas
funções, em cargos que integram carreira distinta, ainda que com período prévio
de reciclagem (ADI 388, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-9-07, DJ de
19-10-07; ADI 3.442, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-11-07, DJ de
7-12-07).
Relevante
notar, do mesmo modo, que a exigência de concurso público para a investidura em
cargo assegura, entre outras coisas, o respeito aos princípios da impessoalidade
e o da isonomia. A estabilidade constitucional anômala e transitória prevista
no art. 19 do ADCT-CR/88, aplicável aos servidores não concursados que, quando
da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos
ininterruptos de serviço público, tem sido interpretada restritivamente. O STF
tem, reiteradamente, afirmado a inconstitucionalidade de normas estaduais que
ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço:
ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9-8-1996); ADI 208, Rel. Min. Moreira
Alves (DJ de 19-12-2002); ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em
9-9-04, DJ de 1º-10-04; ADI 88, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11-5-00,
DJ de 8-9-00; ADI 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ
de 16-3-07; ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de
27-4-07.
3. CONCLUSÃO E
PEDIDO.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente
Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei Complementar nº 94, de 4 de abril de
2008, que “dispõe sobre extinção e alteração de cargos e
de referências salariais no âmbito do funcionalismo municipal”.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 15 de janeiro de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
ef
Protocolado nº 59.666/2008
Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei Complementar nº 94/2008, do Município de São Sebastião.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar nº 94/2008, do Município de São Sebastião, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 14 de janeiro de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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