EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 60.612/10
Assunto: Inconstitucionalidade das Leis Complementares nº 108/09 e 111/10, do Município de Motuca.
Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, das Leis Complementares nº 108/09 e 111/10, do Município de Motuca, que criaram empregos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões das leis que identificam tais cargos ou empregos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE das Leis Complementares nº 108/09 e 111/10, do Município de Motuca, pelos fundamentos a seguir expostos.
1 – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
1.1. A Lei Complementar nº 108, de 26 de junho de 2009, que “autoriza o Executivo Municipal a dispor sobre a Reorganização Administrativa da Prefeitura Municipal de Motuca e dá outras providências”, criou os seguintes empregos de provimento em comissão, todos constantes do Anexo II:
1) Secretário de Administração e Finanças;
2) Secretário de Desenvolvimento Econômico, Agricultura e Meio Ambiente;
3) Secretário de Educação Esporte e Lazer;
4) Secretário de Planejamento, Obras e Serviços;
5) Secretário de Saúde e de Assistência e Promoção Social;
6) Diretor de Administração e Finanças, 1 vaga;
7) Diretor de Planejamento, Obras e Serviços, 1 vaga;
8) Diretor de Educação, Cultura, Esporte e Lazer, 1 vaga;
9) Diretor de Saúde, Assistência e Promoção Social, 1 vaga;
10) Diretor de Desenvolvimento Econômico, Agricultura e Meio Ambiente, 1 vaga;
11) Chefe de Gabinete, 1 vaga;
12)
Assessor
Jurídico, 2 vagas;
13)
Chefe
de Administração e Finanças, 1 vaga;
14)
Chefe
de Assistência e Promoção Social, 1 vaga;
15)
Chefe
de Esportes e Lazer, 1 vaga;
16)
Chefe
de Planejamento, Obras e Serviços, 1 vaga;
17)
Chefe
de Recursos Humanos, 1 vaga;
18)
Chefe
de Suprimentos, 1 vaga;
19)
Chefe
de Tributos, 1 vaga;
20)
Diretor
de Escola, 2 vagas;
21)
Assessor
de Manutenção, 1 vaga;
22)
Assessor
de Obras e Planejamento, 1 vaga;
23)
Assessor
Pedagógico, 1 vaga;
24)
Assessor
de Desenvolvimento Econômico, Agricultura e Meio Ambiente, 1 vaga;
25)
Assessor
de Defesa Civil, 1 vaga;
26)
Assessor
de Programas Sociais, 2 vagas;
27)
Assessor
de Segurança do Trabalho, 1 vaga;
28)
Assessor
de Suprimentos, 1 vaga;
29)
Assessor
Técnico, 2 vagas;
30)
Assessor
do Departamento de Saúde, 2 vagas;
31)
Assessor
Patrimonial, 1 vaga;
32)
Assessor
de Direção, 4 vagas;
33)
Encarregado
do Centralizado, 1 vaga;
34)
Encarregado
de Turma, 2 vagas;
35)
Assessor
de Programa Cultural, 2 vagas;
36)
Assessor
de Vigilância Sanitária e Epidemiológica, 1 vaga;
37)
Assessor
de Programas Educacionais, 4 vagas;
38)
Assessor
de Programas de Saúde, 2 vagas;
39)
Assessor
de Programas Esportivos, 4 vagas;
40)
Assessor
de Gabinete, 2 vagas;
41)
Assessor
da Junta do Serviço Militar, 1 vaga;
42)
Assessor
de Serviços, 3 vagas; e
43)
Assessor
de Serviços Administrativos, 7 vagas.
1.2. - A Lei Complementar nº 111, de 12 de abril de 2010, que “autoriza o Poder Executivo Municipal a criar cargos e aumentar vagas na Lei Complementar nº 108, de 26 de Junho de 2009, e dá outras providências”, criou, nos termos de seu art. 2º, os seguintes empregos de provimento em comissão:
1)
Assessor
Elétrico, 1 vaga;
2)
Assessor
de Serviços Nutricionais, 4 vagas;
3)
Assessor
Agro-ecológico, 2 vagas;
4)
Assessor
Ambiental, 4 vagas.
Ocorre que aos empregos de provimento em comissão destacados em negrito, instituídos pelas leis impugnadas, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
2 – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou empregos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
As leis impugnadas não contêm a descrição das atribuições, mas, de acordo com as informações prestadas pelo chefe do Poder Executivo (fls. 198 e ss.), constata-se que dos “chefes” e “assessores”, de modo geral, exige-se o nível médio de escolaridade para trabalho “em escritório” e utilização de “formulários, relatórios e informática”.
São empregos subalternos para o desempenho de rotinas administrativas e que, por tal motivo, não reclamam o especial vínculo de confiança do Administrador que, como exceção constitucionalmente prevista, autoriza o provimento em comissão.
Se tais cargos são mesmo necessários – e isso não nos compete sindicar – deveriam, dada a sua natureza, ser preenchidos por servidores de carreira, mediante concurso público regular.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os empregos abaixo relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu os seguintes cargos de provimento em comissão, alguns dos quais análogos e/ou com denominações equivalentes aos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2) Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11) Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19) Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21) Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23) Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25) Assessor de Diretor.
Na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas:
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que: "... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão. Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares, pois cargos públicos consubstanciam, como já assinalado, plexos de competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal disfarçada burla à exigência constitucional de concurso; de concurso público se devessem, em rigor, ter sido criados como cargos isolados ou iniciais de determinada carreira; de concurso interno se devessem ter sido criados como de classe intermediária ou final de carreira ".
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes empregos previstos nas leis impugnadas (agora relacionados por ordem alfabética), por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber:
a) Da Lei Complementar nº 108, de 26 de junho de 2009: Assessor da Junta do Serviço Militar; Assessor de Defesa Civil; Assessor de Desenvolvimento Econômico, Agricultura e Meio Ambiente; Assessor de Direção; Assessor de Gabinete; Assessor de Manutenção; Assessor de Obras e Planejamento; Assessor de Programa Cultural; Assessor de Programas de Saúde; Assessor de Programas Educacionais; Assessor de Programas Esportivos; Assessor de Programas Sociais; Assessor de Segurança do Trabalho; Assessor de Serviços Administrativos; Assessor de Serviços; Assessor de Suprimentos; Assessor de Vigilância Sanitária e Epidemiológica; Assessor do Departamento de Saúde; Assessor Jurídico; Assessor Patrimonial; Assessor Pedagógico; Assessor Técnico; Chefe de Administração e Finanças; Chefe de Assistência e Promoção Social; Chefe de Esportes e Lazer; Chefe de Planejamento, Obras e Serviços; Chefe de Recursos Humanos; Chefe de Suprimentos; Chefe de Tributos; Diretor de Escola; Encarregado de Turma; e Encarregado do Centralizado.
b) Da Lei Complementar nº 111, de 12 de abril de 2010: Assessor Agro-ecológico; Assessor Ambiental; Assessor de Serviços Nutricionais; e Assessor Elétrico.
3 – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial das Leis Complementares nº 108/09 e 111/10, do Município de Motuca, nas partes em que foram previstos os empregos de provimento em comissão acima destacados, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 18 de agosto de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
jesp
Protocolado nº 60.612/10
Interessado: Promotoria
de Justiça de Américo Brasiliense
Assunto: Inconstitucionalidade das Leis Complementares nº 108/09 e
111/10, do Município de Motuca.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face das Leis Complementares nº 108/09 e 111/10, do Município de Motuca, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 18 de agosto de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa