ADINI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 61.475/2010

Assunto: Inconstitucionalidade da parte especificada da Lei n. 5.882, de 28 de janeiro de 2003, e da Lei n. 6.007, de 29 de março de 2004, ambas do Município de Guarulhos

Ementa:

1. Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta em face da parte especificada da Lei n. 5.882, de 28 de janeiro de 2003, e da Lei n. 6.007, de 29 de março de 2004, ambas do Município de Guarulhos. Diplomas normativos que instituem cargos de provimento em comissão aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Descaracterização da relação especial de confiança inerente aos cargos de direção, de chefia e de assessoramento superior.

2. Violação do princípio do livre acesso aos cargos públicos que representa afronta ao princípio da moralidade administrativa.

3. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da parte especificada da Lei n. 5.882, de 28 de janeiro de 2003, e da Lei n. 6.007, de 29 de março de 2004, ambas do município de Guarulhos, que criam cargos de provimento em comissão com ofensa aos parâmetros constitucionais , pelos fundamentos a seguir expostos.

I – DOS DISPOSITIVOS LEGAIS IMPUGNADOS

Analisando-se o expediente que acompanha a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, é possível apontar a inconstitucionalidade parcial da Lei n. 5.882, de 28 de janeiro de 2003, e da Lei n. 6.007, de 29 de março de 2004, ambas do Município de Guarulhos, pois os dispositivos impugnados criam, de forma inconstitucional, diversos cargos de provimento em comissão.

A Lei n. 5.882, de 28 de janeiro de 2003, dispõe sobre a criação da Secretaria de Habitação, sendo que o art. 18 é parcialmente inconstitucional ao criar os seguintes cargos de provimento em comissão, que não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo, com flagrante violação ao art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo:

DESCRIÇÃO DO CARGO	Número de cargos	DESCRIÇÃO DAS FUNÇÕES
Assistente de Secretaria	1	Assistir ao secretário municipal, receber e encaminhar documentos, controlar agenda, executar atividades administrativas pertinentes à área
Assistente de Secretário Adjunto	1	Assistir ao secretário municipal, receber e encaminhar documentos, controlar agenda, executar atividades administrativas pertinentes à área
Assistente de Diretoria	3	Assistir ao diretor, receber e encaminhar documentos, controlar agenda de compromissos, realizar atendimento telefônico, prestar atendimento ao público interno e externo
Assessor Superior de Gabinete de Secretário – Nível I	4	Planejar, desenvolver e avaliar ações, assessorando ao titular da Pasta ou Diretor de Departamento, nos projetos pertinentes à área de atuação
Assessor Superior de Gabinete de Secretário – Nível II	4	Planejar, desenvolver e avaliar ações, assessorando ao titular da Pasta ou Diretor de Departamento, nos projetos pertinentes à área de atuação
Assessor Superior de Gabinete de Secretário – Nível III	4	Planejar, desenvolver e avaliar ações, assessorando ao titular da Pasta ou Diretor de Departamento, nos projetos pertinentes à área de atuação
Assessor Superior de Gabinete de Secretário – Nível IV	4	Planejar, desenvolver e avaliar ações, assessorando ao titular da Pasta ou Diretor de Departamento, nos projetos pertinentes à área de atuação
Assessor Técnico de Direção	6	Planejar e desenvolver ações e projetos na área de arquitetura ou engenharia
Assessor Técnico de Direção III	6	Planejar e desenvolver ações e projetos na área de arquitetura ou engenharia

A Lei n. 6.007, de 29 de março de 2004, dispõe sobre a criação da Secretaria de Transportes e Trânsito, sendo que o art. 30 e seu respectivo anexo é parcialmente inconstitucional ao criar os seguintes cargos de provimento em comissão, que não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo, com flagrante violação ao art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo:

DESCRIÇÃO DO CARGO	Número de cargos	DESCRIÇÃO DAS FUNÇÕES
Assessor de Desenvolvimento Urbano I	4	Assessorar no planejamento e desenvolvimento dos projetos da unidade no que se refere ao desenvolvimento urbano
Assessor de Desenvolvimento Urbano II	4	Assessorar no planejamento e desenvolvimento dos projetos da unidade no que se refere ao desenvolvimento urbano
Assessor de Desenvolvimento Urbano III	4	Assessorar no planejamento e desenvolvimento dos projetos da unidade no que se refere ao desenvolvimento urbano
Assessor de Desenvolvimento Urbano IV	4	Assessorar no planejamento e desenvolvimento dos projetos da unidade no que se refere ao desenvolvimento urbano
Assessor de Trânsito I	4	Assessorar, planejando e organizando o uso da rede viária municipal e política de trânsito no município
Assessor de Trânsito II	4	Assessorar, planejando e organizando o uso da rede viária municipal e política de trânsito no município
Assessor de Trânsito III	4	Assessorar, planejando e organizando o uso da rede viária municipal e política de trânsito no município
Assessor de Trânsito IV	4	Assessorar, planejando e organizando o uso da rede viária municipal e política de trânsito no município
Assessor de Transporte I	4	Assessorar, organizando o sistema de transporte coletivo de passageiros por ônibus e os serviços alternativos de transporte de passageiros
Assessor de Transporte II	4	Assessorar, organizando o sistema de transporte coletivo de passageiros por ônibus e os serviços alternativos de transporte de passageiros
Assessor de Transporte III	4	Assessorar, organizando o sistema de transporte coletivo de passageiros por ônibus e os serviços alternativos de transporte de passageiros
Assessor de Transporte IV	4	Assessorar, organizando o sistema de transporte coletivo de passageiros por ônibus e os serviços alternativos de transporte de passageiros

Ocorre que os cargos destacados, instituídos pelo dispositivo legal impugnado, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.

A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.

Com efeito, a criação de cargo de provimento em comissão exige especial relação de confiança entre o seu ocupante e o agente político ao qual está vinculado. A criação de cargos sem que exista referida especial relação de confiança significa, na prática, burla à sistemática constitucional.

Isso decorre do fato de que a regra é o acesso ao serviço público mediante concurso, sendo absolutamente excepcional o provimento de sem o certame, admissível unicamente nos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade administrativa e política.

São pertinentes os cargos comissionados apenas quando seja indispensável por parte do seu ocupante verdadeiro comprometimento e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos seus superiores, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor comum (cf. Diógenes Gasparini, Direito administrativo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208; Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317; Márcio Cammarosano, Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 440).

Isso não ocorre com relação a funções meramente “técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41).

Essa também é a posição do Colendo STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169), e vem sendo acolhida em inúmeros julgados desse Colendo Órgão Especial (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

II – DO DIREITO

A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).

A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).

A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).

Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).

Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).

Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)

No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos e empregos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.

Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.

Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.

Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.

Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.

Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.

Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).

Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.

Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.

E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)

Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.

É incontestável que os cargos relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.

Em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu os seguintes cargos de provimento em comissão, alguns dos quais análogos e/ou com denominações equivalentes aos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2) Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11) Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19) Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21) Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23) Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25) Assessor de Diretor.

Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes empregos/cargos previstos na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

III – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial do art. 18 da Lei n. 5.882, de 28 de janeiro de 2003, e do art. 30 e seu respectivo Anexo, da Lei n. 6.007, de 29 de março de 2004.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 29 de dezembro de 2010.

ÁLVARO AUGUSTO FONSECA DE ARRUDA

Procurador-Geral de Justiça

Em exercício

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