EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 62.308/2010
Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei nº 2.419, de 3 de
setembro de 1997, do Município de Cubatão.
Ementa: Lei nº 2.419, de 3 de setembro de 1997, do Município de Cubatão, que “dispõe sobre normas para a contratação de pessoal por tempo determinado nos termos dos artigos 108 da Lei Orgânica do Município e 37, inciso IX, da Constituição Federal e dá outras providências”. Previsões dos incisos II, IV e V do art. 1º e do art. 4º e seu parágrafo único em conflito com a regra do artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado. Parâmetro constitucional que merece interpretação restritiva, por excepcionar a regra do concurso público. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade desses dispositivos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos incisos II, IV e V do art. 1º e do art. 4º e de seu parágrafo único da Lei nº 2.419, de 3 de setembro de 1997, do Município de Cubatão, que “dispõe sobre normas para a contratação de pessoal por tempo determinado nos termos dos artigos 108 da Lei Orgânica do Município e 37, inciso IX, da Constituição Federal e dá outras providências”, pelos fundamentos a seguir expostos.
1.
INTRODUÇÃO
Como exceção à regra geral que impõe à Administração a realização de concurso púbico para a contratação de servidores, o artigo 37, inc. IX, da Constituição da República e o artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado de São Paulo permitem que a lei defina os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
A doutrina aponta três requisitos obrigatórios para a
utilização dessa exceção, sob pena de inconstitucionalidade,
por se tratar, na expressão de Pinto Ferreira[1],
de uma “válvula de escape” para a exigência do concurso público: (a) excepcional
interesse público; (b) temporariedade da contratação; e (c) hipóteses
expressamente previstas em lei.
No caso dos autos, o Município de Cubatão editou a Lei nº 2.419, de 3 de setembro de 1997, que trata da contratação de pessoal por tempo determinado.
Nesse ato normativo estão previstas as hipóteses de contratação temporária. Consideramos, entretanto, que as previsões dos incisos II, IV e V do art. 1º e do art. 4º e seu parágrafo único não se adequam à moldura constitucional.
Dessa lei, portanto, são impugnados os seguintes dispositivos destacados em negrito:
Art. 1º. – A contratação por tempo determinado só poderá ser realizada nas seguintes hipóteses:
I - ...
II – execução de
serviços essenciais de caráter transitório, para atender a termos de convênio
ou contrato, durante o período de sua vigência;
III - ...
IV – prejuízo ou
perturbações na prestação de serviços públicos essenciais;
V – necessidade de
pessoal, em decorrência de dispensa, demissão, exoneração, falecimento e
aposentadoria, nas unidades de prestação de serviços essenciais;
§ 1º - ...
§ 2º - A contratação de pessoal a que se refere o inciso V será efetuada, concomitantemente, com abertura de concurso público para o preenchimento efetivo de cargos.
Art. 4º - As
contratações serão feitas pelo tempo necessário para atendimento das hipóteses
elencadas nos artigos anteriores, observado o prazo máximo de 02 (dois) anos.
Parágrafo único – Os
contratos poderão ser prorrogados desde que o prazo total não exceda o limite
estabelecido no “caput” deste artigo.
Esses dispositivos contrariam, como se verá, os artigos 111; 115, incisos II e X; e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
2.
FUNDAMENTAÇÃO
As disposições normativas impugnadas são verticalmente incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus artigos 111; 115, incisos II e X; e 144, verbis:
Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 – Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
X – a lei estabelecerá
os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
Na sistemática vigente, a regra para a contratação de pessoal no serviço público é a realização de concurso, sendo exceções os casos que seguem: (a) cargos em comissão (art. 37, II, da CF; art. 115, II, da Constituição Paulista); (b) contratação em caso de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF; art.115, X, da Constituição Paulista); e (c) provimento originário de cargos pelo quinto constitucional nos Tribunais Superiores e Tribunais de Contas (art. 73, 94, 101, 104, 111-A, 123 da CF).
De acordo com o inciso IX do art. 37 da CF (reproduzido no art. 115, X, da Constituição Paulista), “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Para que se tenha como legítima a contratação de servidores em caráter temporário, extraem-se do preceito constitucional os seguintes pressupostos: (a) a existência de lei editada pelo ente federativo prevendo as hipóteses de contratação sem concurso; (b) que o contrato seja por prazo determinado; (c) que haja necessidade verdadeiramente temporária; (d) que esteja identificado o excepcional interesse público.
A respeito do tema, Adilson de Abreu Dallari explica:
“A lei deve indicar, como casos de contratação temporária aquelas situações de excepcional interesse público referidas na Constituição, como, por exemplo, a ocorrência de calamidade pública, execução de serviços essencialmente transitórios, a necessidade de implantação imediata de um novo serviço, a manutenção de serviços que possam ser sensivelmente prejudicados em decorrência de demissão ou exoneração de seus executantes, etc. (...) Evidentemente, deverão ser estabelecidos prazos máximos de contratação, conforme as circunstâncias, estabelecendo-se, de plano, a proibição de prorrogação do contrato e a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função. Também deve ser estipulado o processo de seleção do pessoal a ser contratado, já que a temporariedade não justifica sejam postergados os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.” (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.126).
É Hely Lopes Meirelles, no entanto, quem nos alerta acerca do maior pecado que leis da espécie podem conter – a abstração ou a previsão de hipóteses vagas – que conduz ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo:
“Essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.440, g.n.).
E, de fato, no caso da Lei nº 2.419/97, as situações previstas nos incisos II, IV e V do art. 1º são incompatíveis com a disciplina de contratação por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Referidas previsões colidem com a Constituição do Estado porque não indicam, com a almejada precisão, a hipótese de excepcionalidade que autoriza essa forma de contrato.
Refletindo sobre o tema, Celso Ribeiro Bastos concluiu que a lei integradora deve deixar clara que a situação de excepcionalidade resulta de circunstâncias imprevisíveis pela Administração (Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1992, 3º vol., tomo III, p. 98, grifei).
Sendo assim, impõe-se à Administração que não tenha ela mesma, por inércia, dado azo ao surgimento, por exemplo, de uma hipótese de urgência.
Para o autor citado, a “Constituição exclui a possibilidade de a lei definir casos de contratação voltados ao atendimento de funções não relevantes, embora necessárias. O texto distingue, pois, entre o que seja necessidade, mas de caráter restrito, muito provavelmente relacionado a aspectos burocráticos e administrativos, e aquela outra necessidade decorrente da satisfação de um interesse público de relevo, o que significa dizer uma potencialidade de repercutir profundamente nas conveniências da sociedade. Só esta última foi albergada pela Lei Maior” (ob. cit., p. 100).
Feitas essas considerações, tem-se, em primeiro lugar, que a aplicação do inc. II do art. 2º da Lei nº 2.419/97 permite a contratação de pessoal para qualquer função da Prefeitura ou da Câmara, bastando que esta se encontre nas unidades de prestação de serviços essenciais.
A solução legal é flagrantemente equivocada e confere ao chefe do Poder Executivo uma liberdade imensa, inclusive para estipular quais são os “serviços essenciais”, posto que o ato normativo não os discrimina.
O dispositivo também permite ao Alcaide criar artificialmente a demanda, bastando que, para isso, a estipule em convênio ou contrato.
Ocorre que a contratação e a celebração de convênios, inclusive com outros entes da Federação, são atividades normais da Administração Pública.
Por isso, a fórmula adotada na lei não consegue caracterizar a situação de excepcionalidade do interesse público que justificaria, como exceção à regra geral, a contratação temporária de servidores.
Esse C. Órgão Especial tem reconhecido a inconstitucionalidade de leis que prevêem a contratação temporária na vigência de contratos e convênios, mesmo quando destinados à execução de obras (serviços essencialmente provisórios), do que é exemplo a ADIN 63.343-0/6, 22.11.2000, rel. Des. Borelli Machado, de cujo Acórdão se extrai a seguinte lição:
Execução de obra determinada e celebração de contratos e convênios com entidades governamentais são enunciados vagos, que se adéquam às atividades normais da Administração Pública. Deles não se vê, só por eles, excepcional interesse público nem sua temporariedade.
Repudia-se, também, o inciso IV do art. 1º da Lei nº 2.419/97 (“prejuízo ou perturbações na prestação de serviços públicos essenciais”) pelo seu elevado grau de abstração, que o torna, por isso, incompatível com o art. 115, inc. X, da Constituição Bandeirante.
Eis a deficiência a que se referiu Hely Lopes Meirelles na passagem já transcrita e que, em diversas ocasiões, levou esse Sodalício à declaração de inconstitucionalidade de leis municipais do estilo.
À guisa de exemplo, tem-se o recentíssimo julgamento da ADI nº 155.524-0/8-00, do qual foi relator o em. Des. Maurício Ferreira Leite, na qual se sobressai, como fundamento, a repulsa à previsão genérica das hipóteses de contratação temporária.
Colhe-se no voto, acolhido à unanimidade pelos Desembargadores MARCO CÉSAR, MUNHOZ SOARES, SOUSA LIMA, CANGUÇU DE ALMEIDA, CELSO LIMONGI, PENTEADO NAVARRO, OSCARLINO MOELLER, PALMA BISSON, RIBEIRO DOS SANTOS, ARMANDO TOLEDO, A.C.MATHIAS COLTRO, JOSÉ SANTANA, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, JOSÉ REYNALDO, DEBATIN CARDOSO, PAULO TRAVAIN E DAMIÃO COGAN, a confirmação dessa assertiva:
“Analisando toda a questão, deve-se ter em mente que o ingresso direto no serviço público, independentemente de concurso, é absolutamente excepcional, sendo a contratação temporária uma dessas modalidades de acesso.
Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a contratação temporária não pode se dar para a seleção de pessoal para a prática de atividades permanentes do serviço público. Confira-se, neste sentido, a ementa da ADI 2987/SC, relator o Min Sepúlveda Pertence:
‘Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.’
Também não se mostra possível a utilização desse instrumento de maneira genérica, sem descrição pormenorizada das condições para tanto, em especial a respeito do tempo determinado para tais contratações e das hipóteses específicas.
Para melhor compreensão da matéria, transcreve-se trecho de ementa da ADI 321 O/PR, rel. o Min. Carlos Velloso, que aplica-se, de maneira perfeita, à situação aqui examinada:
‘... - A lei referida no inciso
IX do art.
Como visto, a legislação municipal destoa do permissivo constitucional e da interpretação a ele dado pela Corte Suprema, vez que não especifica as hipóteses e nem estabelece um prazo determinado para essa contratação, motivo pelo qual deve ser acolhido, neste ponto, o pedido ministerial”.
O inc. IV do art. 1º
da Lei nº 2.419/97, portanto, peca por não identificar quais são os
serviços essenciais e que grau de “prejuízo” permite a convocação dos agentes
temporários. Da forma como está redigida, a expressão legal confere ao Prefeito
ilimitadas possibilidades de contratação, incompatíveis, portanto, com o
primado da legalidade que, nos termos constitucionais, deve orientar a
atividade administrativa.
A previsão do inc. V do art. 1º da Lei nº 2.419/97 (“necessidade de pessoal, em decorrência de dispensa, demissão, exoneração, falecimento e aposentadoria, nas unidades de prestação de serviços essenciais”), da mesma forma, não é adequada.
O afastamento de servidores e sua substituição por outros do próprio quadro fazem parte da rotina administrativa.
É situação comum e absolutamente previsível ao Chefe do Poder Executivo, e que, por isso mesmo, não se contém na autorização constitucional do contrato temporário.
Pelo dispositivo se permitiria, por exemplo, a admissão temporária de pessoal para o exercício de funções burocráticas. Essas, no entanto, são necessidade permanente da Administração e, na dicção do Supremo Tribunal Federal, não se ajustam à figura do agente temporário:
“Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.” (ADI n.º 2.987, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, julgamento em 19-2-04, DJU de 2/04/2004).
Em todos os casos enumerados, a pretexto de esclarecer o conteúdo do inc. IX do art. 37 da Constituição Federal (reproduzido no art. 115, X, da Constituição Paulista), o ordenamento Municipal acabou sendo inovado com previsões vagas e não contidas nos moldes da Carta.
Não é demais lembrar que, nesse tema, a Constituição terá necessariamente interpretação restritiva, pois o parâmetro de controle expressa exceção à regra geral de acessibilidade aos cargos da Administração por concurso público:
“A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público” (ADI n. 890/DF, relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, j. 11/09/2003) – destaques nossos.
Resta dizer que o art. 4º e seu parágrafo único são igualmente inconstitucionais porque permitem que a contratação temporária se eternize.
A conjugação desses dispositivos autoriza a manutenção do agente temporário por até dois anos, tempo que não se compreende como razoável.
O prazo em questão revela, por si só, que a demanda da Administração não é transitória. Além disso, o tempo, por ser muito elástico, desestimula a abertura dos concursos para o preenchimento dos cargos necessários.
Nem se olvide que a possibilidade de se recorrer à contratação temporária ou à prorrogação do contrato em lugar do concurso estimula a contratação de apaniguados, o que atenta, à evidência, contra a moralidade.
Com essa assertiva, não se está afirmando este ou aquele Prefeito cometerão abusos, mas sim que, da forma como a lei foi editada, ela, efetivamente, os permite.
3.
CONCLUSÃO E PEDIDO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos legais apontados.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos incisos II, IV e V do art. 1º e do art. 4º e de seu parágrafo único da Lei nº 2.419, de 3 de setembro de 1997, do Município de Cubatão, que “dispõe sobre normas para a contratação de pessoal por tempo determinado nos termos dos artigos 108 da Lei Orgânica do Município e 37, inciso IX, da Constituição Federal e dá outras providências”.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 26 de agosto de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
Jesp
Protocolado nº 62.308/2010
Interessado: Promotoria de Justiça de Cubatão
Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei nº 2.419, de 3 de
setembro de 1997, do Município de Cubatão.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 2.419, de 3 de setembro de 1997, do Município de Cubatão, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 26 de agosto de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa
[1] Apud: MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2ª. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 853-854.