ADINI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 67.860/2010

Assunto: Inconstitucionalidade do art. 2º da Lei Complementar nº 136, de 3 de março de 2004, do Município de Araçatuba.

Ementa: 1) Lei Complementar nº 136/04, do Município de Araçatuba, que extingue o cargo de Monitor de Datilografia, de provimento efetivo, e, em seu art. 2º, determina o aproveitamento de seus ocupantes à nova classe de Assistente de Secretaria Escolar; 2) Hipótese de “transposição”; 3) Violação do princípio constitucional do concurso, da acessibilidade de cargos, empregos e funções públicas, da isonomia e da impessoalidade (art. 111, e 115, inc. I e II, da Constituição Paulista); 4) Pedido para que se declare a inconstitucionalidade parcial da lei.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do art. 2º da Lei Complementar nº 136, de 3 de março de 2004, do Município de Araçatuba, que “altera disposições da Lei Complementar nº 87, de 29 de janeiro de 2001”, pelos fundamentos a seguir expostos.

1. DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

A Lei Complementar nº 136, de 3 de março de 2004, do Município de Araçatuba, que “altera disposições da Lei Complementar nº 87, de 29 de janeiro de 2001” (reproduzida a fls. 10 do incluso expediente), criou, em seu art. 1º, o cargo de Assistente de Secretaria Escolar, de provimento efetivo, reservando-lhe 20 (vinte) vagas para serem providas “por profissional com grau de instrução mínima de ensino médio e formação técnica em informática”.

Pela mesma lei, por força do art. 2º, extinguiu-se o cargo de Monitor de Datilografia e Informática, antes previsto na Lei Complementar nº 87/01, “passando os seus ocupantes, mediante aproveitamento, à nova classe de Assistente de Secretaria Escolar. Exigia-se para o provimento do cargo extinto o 2º grau completo e diploma de datilografia.

O “aproveitamento” previsto no art. 2º da Lei Complementar nº 136, de 3 de março de 2004, é ilegítimo, pois ofende frontalmente os seguintes dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: arts. 111, 115, incisos I e II, e 144.

É o que será demonstrado a seguir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

A presente propositura decorre do acolhimento de representação formulada pelo Dr. JOSÉ AUGUSTO MUSTAFÁ, DD. Promotor de Justiça de Araçatuba.

O ilustre Promotor de Justiça entendeu que o aproveitamento dos ocupantes dos cargos de Monitor de Datilografia e Informática nos cargos criados pela lei impugnada desatendeu ao princípio do concurso público.

Como observado na representação, “a transformação do cargo de Monitor de Datilografia e Informática em Assistente de Secretaria Escolar implicou em substancial alteração das atribuições, havendo necessidade de que o provimento [deste último] ocorresse por concurso público, a teor do disposto no artigo 37, inciso II da CF e 115, inciso II da CE, sendo neste sentido a orientação do Pleno do STF contida na ADI nº 266-0-RJ, DJU 6.8.93 e RTJ 143/391 e 144/24”.

De fato, o “aproveitamento” previsto no art. 2º da LC nº 136/04, ora impugnado, viola princípios constitucionais que exigem a realização de concurso público para acesso aos cargos e empregos na administração pública, e, por conseqüência, viola também a regra da acessibilidade geral e da isonomia com relação ao provimento de cargos na administração pública, que decorrem dos seguintes dispositivos da Constituição Estadual:

Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

Art.115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

É oportuno recordar que tais dispositivos são reproduções do disposto no art. 37, incisos I e II, da CR/88, sendo todos (os da Constituição Federal e os da Estadual), aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da Constituição Paulista.

Dispensa maiores digressões a afirmação de que a realização de concurso público, para acesso aos cargos, empregos, e funções públicas, é a regra. Ela só admite exceções nas estritas hipóteses previstas na Constituição Federal e Estadual, quais sejam, (a) a nomeação para cargos de provimento em comissão previstos em lei específica de cada ente federativo (nos casos de cargos ou funções de direção, chefia ou assessoramento superior da administração, em que deva prevalecer o vínculo de especial confiança entre o servidor e o agente superior ao qual se vincule), e (b) a contratação temporária, nas hipóteses previstas em lei de cada ente federativo, para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público (cf. art. 115, incs. II, V e X, da Constituição Paulista; art. 37, incs. I, II e IX, da CR/88).

Diante disso, qualquer dispensa indevida da realização de concurso para fins de ingresso no serviço público, ou mesmo a realização de provimentos a partir de concursos internos, para que servidores ocupem cargos ou empregos situados em carreira distinta, ou finalmente o simples aproveitamento de servidores em cargos ou empregos integrantes de carreira distinta, são atos que significam, na prática, burla à regra do concurso. Traduzem-se, do mesmo modo, em criação de óbice à acessibilidade de todos os cidadãos aos cargos públicos previstos em lei, e, por conseguinte, violação ao princípio da isonomia. Criam, finalmente, possibilidade de favorecimento, com quebra do princípio da impessoalidade.

No caso em exame, o Monitor de Datilografia e Informática, que, essencialmente, ocupava-se do ensino de datilografia e informática, foi alçado ao cargo de Assistente de Secretaria Escolar, para o desempenho de funções burocráticas da administração escolar, com substancial aumento da referência salarial (de 08 para 13), fato que, por si só, constitui-se em indicativo da transposição.

Essa realidade, aliás, ficou mais palpável quando o Sr. Prefeito, atendendo ao nosso pedido de informações, encaminhou extrato do Decreto nº 10.795, de 14 de julho de 2003, que “regulamenta as Classes Funcionais Instituídas pela Lei Complementar nº 87, de 29 de janeiro de 2001 e alterações posteriores”, com as alterações do Decreto nº 11.109, de 18 de março de 2004.

Destacam-se as seguintes distinções entre os cargos estudados:

Monitor de Datilografia e Informática	Assistente de Secretaria Escolar
As atribuições desta classe consistem em desenvolver/capacitar os alunos nas habilidades para datilografia e informática, através de aulas, acompanhamento e aplicação de provas.	As atribuições desta classe consistem em assessorar diretamente os diretores de escola, planejando, organizando e implementando serviços administrativos da secretaria escolar, bem como supervisionar o ensino de informática nas unidades escolares.

Com isso, não se pode confundir o caso tratado nestes autos, com situações em que, por lei nova, é conferida nova denominação a cargos públicos, sem que haja mudança de atribuições. Em tais casos, o enquadramento dos antigos titulares, admitidos por concurso público, é feito sem maiores dificuldades ou questionamentos, pois que é admissível a “transposição” do servidor para cargo idêntico, da mesma natureza, em novo sistema de classificação (STF, RTJ 150/26).

Note-se que, para que tal solução seja legítima, é imprescindível que o aproveitamento de ocupantes de cargos extintos nos recém-criados se opere em vista de “completa identidade substancial entre os cargos em exame, além de compatibilidade funcional e remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso” (ADIs 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti, e 2.713, Rel. Min. Ellen Gracie).

Esta situação não se confunde com a hipótese de “transformação”, em que se verifica a alteração do título e das atribuições do cargo, e por isso configura novo provimento, a depender da exigência de concurso público (ADI 266, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 18-6-93, DJ de 6-8-93).

Vale recordar que o conceito de carreira diz respeito ao “agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram, mediante provimento originário” (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 424). No mesmo sentido: Edmir Netto de Araújo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, 2005.

Natural assim a evolução funcional, que deve ocorrer, dentro de uma mesma carreira, de um cargo ou emprego situado em plano inferior, para outro localizado em patamar superior.

Diversa, entretanto, é a hipótese em exame, pois aqui, o que se verifica, é o logro, de forma indireta, ao princípio do concurso público e a seus corolários lógicos.

Nosso sistema constitucional consagrou o livre acesso aos cargos, empregos e funções públicas, na forma prevista em lei, e a submissão prévia a concurso público, ressalvadas, evidentemente, as nomeações para cargos em comissão. Na definição de Adilson Abreu Dallari, concurso público é “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados” (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª ed., São Paulo, RT, 1992, p. 36, apud Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., t. III, São Paulo, Saraiva, 1992, p. 67).

É por meio do concurso que se resguarda “a aplicação do princípio da igualdade de todos (CF., art. 37, I) e, ao mesmo tempo, o interesse da Administração em admitir somente os melhores” (Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 66), afastando-se “os ineptos e apaniguados, que costumam abarrotar as repartições públicas, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª ed., São Paulo, RT, 2008, p. 440/441).

Acrescente-se, ademais, que a existência de formas de provimento derivadas “de modo algum significa abertura para costear se o sentido próprio do concurso público. Como este é sempre específico para dado cargo, encartado em carreira certa, quem nele se investiu não pode depois, sem novo concurso público, ser trasladado para cargo de natureza diversa ou de outra carreira melhor retribuída ou de encargos mais nobres e elevados. O nefando expediente a que se alude foi algumas vezes adotado, no passado, sob a escusa de corrigir desvio de funções ou com arrimo na nomenclatura esdrúxula de ‘transposição de cargos’. Corresponde a uma burla manifesta do concurso público. É que permite a candidatos que ultrapassaram apenas concursos singelos, destinados a cargos de modesta expressão – e que se qualificaram tão somente para eles – venham a aceder, depois de aí investidos, a cargos outros, para cujo ingresso se demandaria sucesso em concursos de dificuldades muito maiores, disputados por concorrentes de qualificação bem mais elevada” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, São Paulo, RT, 1995, p. 55).

Não se nega, observe-se, a possibilidade de aprimoramento na organização administrativa de determinado ente federativo, e tampouco a reestruturação do respectivo quadro de cargos, empregos e funções. Tal possibilidade é ínsita à própria autonomia de cada ente federativo, e em especial dos Municípios (art. 29, 30, inc. I, da CR/88).

Também não se refuta a possibilidade de enquadramento de servidores, já integrantes da administração, nos casos de extinção ou transformação de cargos, empregos e funções, desde que idênticas as atribuições do novo cargo, e idênticos os requisitos ou condições exigidos dos candidatos ao seu provimento. Contudo, como anota Hely Lopes Meirelles, “se a transformação implicar alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, que exige concurso público” (Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 427).

É oportuno averbar que no STF a matéria é pacífica. Encontra-se sedimentada no verbete nº 685 da súmula da jurisprudência dominante da Corte, com a seguinte dicção:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (SÚM. 685).

Há diversos precedentes do STF que, sob vários aspectos e em situações diferentes, confirmam que nosso sistema constitucional não transige com a regra do concurso público. Assim, como quando a Corte veda a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso (ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-8-92, DJ de 13-11-92; ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-8-07, DJ de 17-8-07); ou ao proibir o mero enquadramento de prestadores de serviço (ADI 3.434-MC, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-8-06, DJ de 28-9-07); ou mesmo ao vedar o enquadramento de servidores que exerçam determinadas funções, em cargos que integram carreira distinta, ainda que com período prévio de reciclagem (ADI 388, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-9-07, DJ de 19-10-07; ADI 3.442, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-11-07, DJ de 7-12-07).

Relevante notar, do mesmo modo, que a exigência de concurso público para a investidura em cargo assegura, entre outras coisas, o respeito aos princípios da impessoalidade e o da isonomia. A estabilidade constitucional anômala e transitória prevista no art. 19 do ADCT-CR/88, aplicável aos servidores não concursados que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público, tem sido interpretada restritivamente. O STF tem, reiteradamente, afirmado a inconstitucionalidade de normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9-8-1996); ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves (DJ de 19-12-2002); ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-04, DJ de 1º-10-04; ADI 88, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11-5-00, DJ de 8-9-00; ADI 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de 16-3-07; ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de 27-4-07.

3. CONCLUSÃO E PEDIDO

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei Complementar nº 136, de 3 de março de 2004, do Município de Araçatuba, que “altera disposições da Lei Complementar nº 87, de 29 de janeiro de 2001”, na parte em que prevê o aproveitamento dos cargos extintos, do que decorrerá a disponibilidade dos servidores que os ocupavam, até que cargos equivalentes àqueles para os quais foram concursados sejam recriados.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para que, querendo, possa se manifestar sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 25 de agosto de 2010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

jesp