EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado n.º 68.101/2011
Assunto: inconstitucionalidade da Lei n.º 3.440, de 2/3/2011, do Município de
Cubatão
Ementa: Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei Municipal n.º 3.440, de 2/3/2011, de Cubatão, que
dispõe sobre a contratação temporária de pessoal para o atendimento de
programas da área da saúde pública. Ausência, porém, dos requisitos básicos de
excepcionalidade, temporariedade e interesse público. Caracterizada a afronta aos
arts. 111, 115, incisos II e X, e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
Acolhimento da representação.
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n.º 734 de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2.º, e no art.
129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no
art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com respaldo nas
informações constantes do incluso protocolado (PGJ n.º 68.101/2011, que segue
anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da
Lei Municipal n.º 3.440/2011, de Cubatão, pelos fundamentos a seguir expostos:
A
iniciativa da propositura desta ação decorre do acolhimento de representação
formulada pela Dr. Rodrigo Fernandez Dacal, 4.º Promotor de Justiça de Cubatão,
contra a citada lei municipal, que disciplina a contratação de pessoal por prazo
determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional
interesse público, consoante o art. 115, X, da Carta Paulista.
Eis
a íntegra da legislação municipal aqui impugnada:
|
“LEI MUNICIPAL Nº
3.440, DE 02/03/2011 |
|
Dispõe sobre a contratação temporária de
pessoal para o Programa de Saúde da Família - PSF e para o Programa de
Agentes Comunitários de Saúde, nos termos do art. 37, IX da Constituição
Federal e dá outras providências. |
MARCIA ROSA DE
MENDONÇA SILVA, Prefeita Municipal de Cubatão, faço saber, que a Câmara
Municipal decretou e eu sanciono e promulgo a seguinte Lei:
Art. 1º Fica autorizada a contratação temporária de
pessoal para o Programa de Saúde da Família - PSF e para o Programa de Agentes
Comunitários de Saúde - PACS, nos termos do artigo 37, inciso IX, da
Constituição Federal.
Art. 2º Compete ao Secretário Municipal
de Saúde a definição da composição numérica das equipes, devendo observar,
obrigatoriamente, a presença dos seguintes profissionais de saúde:
I -
Equipe PSF e PACS:
a) Médico, 01 (um)
por equipe;
b)
Enfermeiro, 01 (um) por equipe; e,
c) Auxiliar de Enfermagem até o
limite de 02 (dois) por equipe.
II - Equipe PSF - Saúde Bucal:
a) Cirurgião Dentista, 01 (um) por
equipe;
b) Auxiliar de Consultório Dentário,
01 (um) por equipe.
§ 1º O número total de equipes do PSF
e PACS serão definidas pelo Secretário Municipal de Saúde, limitado àquele
necessário à cobertura total da população residente no Município.
§ 2º Para atender as
necessidades do Programa, poderão ser efetuadas contratações de profissionais
conforme estabelecido no Anexo I, parte integrante desta Lei.
I - as contratações previstas no
presente parágrafo são consideradas necessidade temporária de excepcional
interesse público na área da saúde.
§ 3º A contratação de pessoal será
feita mediante processo seletivo de provas ou de provas e títulos, sujeito à
ampla divulgação.
§ 4º Devido a duração indeterminada
dos Programas tratados nessa Lei, os contratos a que se refere este artigo,
terão sua duração adstrita ao período de existência do Programa.
§ 5º Caso haja a extinção do
Programa, o contrato será rescindido mediante comunicação prévia ao contratado,
com antecedência mínima de trinta (30) dias.
Art. 3º As contratações temporárias
serão feitas por tempo determinado e o contratado será inscrito como
contribuinte do Regime Geral de Previdência Social e o seu contrato será regido
pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
§ 1º Os contratos a serem celebrados
com os profissionais contratados por esta Lei terão a duração de 01 (um) ano,
podendo ser renovado por igual período de acordo com a conveniência e
oportunidade administrativa.
§ 2º A contratação nos termos desta
Lei não confere direitos à efetivação no serviço público municipal.
Art. 4º O pessoal contratado nos termos
desta Lei não poderá receber atribuições, funções ou encargos não previstos no
respectivo contrato ou em desacordo com os casos previstos no art. 1º desta
Lei, sob pena de nulidade do contrato, sem prejuízo da responsabilidade
administrativa das autoridades envolvidas na transgressão.
Art. 5º O planejamento, coordenação,
supervisão e controle do Programa da Saúde da Família - PSF e do Programa de
Agente Comunitário de Saúde - PACS ficarão a cargo da Secretaria Municipal de
Saúde, sob responsabilidade superior do Secretário Municipal de Saúde.
Art. 6º A extinção do contrato
temporário poderá ocorrer nos seguintes casos:
I - término do prazo contratual;
II - a pedido do contratado, com comunicação prévia de 30 (trinta) dias;
III - interrupção do Programa;
IV - falta grave cometida pelo contratado; e
V - por interesse da Administração Pública.
Parágrafo único. A extinção do contrato antes de
seu término, por iniciativa da contratante - inciso V do presente artigo, importará
no pagamento ao contratado de indenização na forma prevista no artigo 479 da CLT.
Art. 7º É também motivo de rescisão da
contratação, nos termos desta Lei, a nomeação ou designação do contratado,
ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em
comissão ou função de confiança em qualquer das esferas de Governo.
Art. 8º As dotações para cobertura
orçamentária das despesas decorrentes dessa Lei são aquelas consignadas no
Orçamento vigente destinadas especificamente para cobertura das despesas com
pessoal.
Art. 9º Esta Lei entra em vigor na data
de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
PREFEITURA
MUNICIPAL DE CUBATÃO
EM 02 DE MARÇO DE
2011.
"478.º DA
FUNDAÇÃO DO POVOADO 62.º DA EMANCIPAÇÃO".
_________________________________
MARCIA ROSA DE MENDONÇA SILVA
Prefeita
Municipal
_________________________________
MAURÍCIO CRAMER ESTEVES
Secretário
Municipal de Assuntos Jurídicos
Processo
Administrativo n.º 1144/2011
QUADRO DE VAGAS PARA CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA - PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA E PROGRAMA DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE
SAÚDE
|
Cód. |
Emprego Público |
Requisitos |
Vagas |
Salário-base |
Jornada de Trabalho |
|
1 |
Médico Generalista |
Curso Superior Completo em Medicina |
22 |
R$ 8.467,86 |
40h |
|
2 |
Enfermeiro |
Curso Superior Completo em Enfermagem e Registro no Conselho Regional
de Enfermagem – COREN |
22 |
R$ 2.923,00 |
40h |
|
3 |
Auxiliar de Enfermagem |
Ensino Médio Completo e Curso Específico para Auxiliar de Enfermagem e
Registro no Conselho Regional de Enfermagem – COREN |
32 |
R$ 1.300,00 |
40h |
|
4 |
Agente Comunitário |
Ensino Fundamental completo e residir na área que vai atuar |
117 |
R$ 783,38 |
40h |
|
5 |
Dentista |
Curso Superior em Odontologia |
9 |
R$ 4.407,26 |
40h |
|
6 |
ACD |
Ensino Médio completo e curso específico em saúde bucal com Registro
no Conselho Regional de Odontologia – CRO |
9 |
R$ 1.200,00 |
40h |
|
7 |
Fisioterapeuta |
Curso Superior em Fisioterapia e Registro no Conselho Regional de
Fisioterapia e Terapia Ocupacional - CREFITO |
4 |
R$ 2.450,40 |
30h |
|
8 |
Psicólogo |
Curso Superior Completo em Psicologia e Registro no Conselho Regional
de Psicologia – CRP |
9 |
R$ 2.450,40 |
40h |
|
9 |
Educador Físico |
Curso Superior Licenciatura Plena em Educação Física |
3 |
R$ 2.450,40 |
40h |
|
10 |
Assistente Social |
Ensino Superior Completo em Serviço Social e Registro no CRESS |
2 |
R$ 2.450,40 |
30h |
|
11 |
Fonoaudióloga |
Curso Superior em Fonoaudiologia e Registro no CRFa - Conselho
Regional de Fonoaudiologia |
2 |
R$ 2.450,40 |
40h |
|
12 |
Auxiliar Administrativo |
Ensino Médio Completo e noções em informática |
22 |
R$ 1.200,00 |
40h |
|
13 |
Médico Ginecologista |
Curso Superior em Medicina - Especialidade: Ginecologia e Registro no
Conselho Regional de Medicina – CRM |
4 |
R$ 4.500,00 |
20h |
|
14 |
Supervisor |
Nível Superior Completo, com Especialização em Saúde Pública ou Saúde
da Família |
2 |
R$ 2.450,40 |
40h |
|
Total |
|
259 |
|||
A
legislação municipal em epígrafe, como será visto mais detalhadamente a seguir,
é incompatível, com a Constituição do Estado de São Paulo, máxime com os seus
arts. 111, 115, incisos II e X, e 144, que rezam o seguinte:
“Art. 111 – A administração
pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado,
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e
eficiência.
Art. 115 – Para a organização da administração pública direta e
indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos
Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
........................................................................
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e
exoneração;
.......................................................................
X – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado,
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
Como
se sabe, “a organização
político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição.” (CF, art.
18, caput)
Assim,
a exemplo da União, dos Estados e do Distrito Federal, os Municípios
brasileiros foram dotados de autonomia legislativa e administrativa
que é consubstanciada nas capacidades de legislar sobre assuntos de interesse
local (CF, art. 30, I), suplementar a legislação federal e a estadual no que
couber (CF, art. 30, II) e organizar os seus próprios serviços e o
funcionalismo.
Essa
autonomia, porém, não se confunde com soberania, ou seja, ela não constitui um
poder ilimitado, porquanto deverá ser exercida nos limites previamente
definidos pela Constituição, cujo art. 37, inciso IX, autoriza a contratação de
servidores por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária
de excepcional interesse público nos casos previstos em lei.
Vale
lembrar, porém, que a regra – na administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios – é a admissão de
servidores por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos,
enquanto que a admissão para cargos, empregos ou funções de confiança e para o
exercício temporário de cargo ou função pública constitui exceção à referida
regra.
Ora,
por se tratar de exceção à regra moralizadora do concurso público, a
contratação de servidores em caráter temporário deve obedecer rigorosamente os
limites traçados na Constituição, sob pena de converter a exceção em regra e
vice-versa, prática que, na ordem constitucional pretérita, era comumente vista,
devido à tendência de os políticos acomodarem os seus correligionários em
postos de trabalho da administração pública.
Exatamente
por isso é que o colendo STF tem sido bastante rigoroso com essa questão,
conforme se vê do precedente jurisprudencial abaixo reproduzido:
“A regra é a admissão de servidor público mediante
concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos
em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por
tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as
seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c)
necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional.”
(ADI 2.229, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-6-2004,
Plenário, DJ de 25-6-2004.) No
mesmo sentido: ADI 3.430, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 12-8-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009.
Definidas
essas premissas básicas, verifica-se no caso sob exame que a Câmara Municipal
de Cubatão aprovou projeto de lei de autoria do Prefeito que autoriza a
contratação temporária de pessoal para o atendimento de programas da área de
saúde pública, sem atentar, porém, para os limites constitucionalmente
previstos.
A
bem da verdade, as situações contempladas na Lei Municipal n.º 3.440/2011, de
Cubatão, são incompatíveis com a contratação por tempo determinado para o
atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Com
efeito, a contratação de servidores para o atendimento de programas da área de
saúde pública constitui situação comum e absolutamente previsível à administração
pública. E mais, ela deriva de uma necessidade permanente, não dando margem,
portanto, a esse tipo de contratação, conforme, aliás, o STF já teve a
oportunidade de proclamar, ‘verbis’:
“Servidor público: contratação
temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua
aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e
permanentes.” (ADI n.º 2.987, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, julgamento em
19-2-04, DJU de 2/04/2004).
Ou
seja, as atividades permanentes ou previsíveis não autorizam a contratação
temporária, conforme decidiu o Pleno do STF ao apreciar a ADI n. 890/DF, em que
foi relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA (Julgamento: 11/09/2003):
“A Administração Pública direta e
indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso
público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em
cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e
excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal.
Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público”.
Verifica-se, portanto, absoluta contrariedade aos
limites constitucionais à contratação temporária de pessoal no serviço público,
mesmo porque, vale novamente frisar, a regra no serviço público é o provimento
de cargos públicos mediante concurso, regra essa que é excepcionada pelas
hipóteses consistentes no provimento de cargos em comissão e na contratação
temporária.
Como se trata de exceção à regra moralizadora do
concurso público, a norma constitucional que prevê a contratação temporária só
comporta interpretação restritiva, admitindo-se essa modalidade de contratação
somente se estiverem preenchidos todos os requisitos constitucionais aplicáveis,
o que não se vê, porém, neste caso.
Quanto às hipóteses de contratação temporária a
Constituição é suficientemente clara, não deixando nenhuma dúvida de que,
cumulativamente, são indispensáveis os seguintes requisitos para seu cabimento:
(a) existência de previsão legal; (b) necessidade temporária de excepcional
interesse público; (c) temporariedade da contratação, consoante os mencionados
precedentes jurisprudenciais da mais elevada Corte Judiciária desse País.
Ausente um ou mais desses pressupostos, a
contratação temporária não será legítima, assim como deverá ser tida por inconstitucional
a lei que a autorizou.
Acerca desse tema, HELY LOPES MEIRELLES preleciona
que as leis autorizadoras “deverão
atender aos princípios da razoabilidade e moralidade. Não podem prever
hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto,
casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente
justifiquem a contratação” (Cf. “Direito
Administrativo Brasileiro”, 34.ª edição, Malheiros, São Paulo, 2008, p.
445).
De maneira idêntica, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO anota que “trata-se, aí, de ensejar
suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das
situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias
incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária
(incompatível, portanto, com o regime normal dos concursos” (Cf. “Curso de Direito Administrativo”, 25.ª edição,
Malheiros, São Paulo, 2008, p. 280).
De similar teor são as observações formuladas por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Cf. “Direito
Administrativo”, 19.ª edição, Atlas, São Paulo, 2006, p.512).
Todos
os motivos acima expostos são mais do que suficientes para o reconhecimento da
inconstitucionalidade material da lei impugnada nesta ação direta.
Conclusão e pedido
Ante
o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória e, ao final, que ela seja julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade material da Lei
Municipal n.º 3.440/2011, de Cubatão.
Requer-se,
outrossim, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Cubatão, sem prejuízo da citação do Procurador-Geral do Estado
para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado, em cumprimento ao disposto
no art. 90, § 2.º, da Carta Política Estadual.
Oportunamente,
protesta-se por nova vista para o oferecimento de final manifestação.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 29 de julho de 2011.
Procurador-Geral de Justiça
krcy
Protocolado n.º 68.101/2011
Assunto: inconstitucionalidade da
Lei n.º 3.440/2011, do Município de Cubatão
1.
Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2.
Oficie-se ao Interessado para comunicar a propositura desta ação,
fornecendo-lhe a respectiva cópia da inicial.
3.
Cumpra-se.
São
Paulo, 29 de julho de 2011.
Procurador-Geral de Justiça
krcy