EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 68.854/2011
Assunto: Inconstitucionalidade da
Lei n. 1.730, de 3 de Fevereiro de 2009, do Município de Severínia.
Ementa: Lei n. 1.730/2009, do Município de Severínia, que “cria o Programa de Auxílio ao desempregado, denominado ‘Frentes de Trabalho’, e dá outras providências”. Previsão que não se ajusta à regra do artigo 115, incisos II e X, da Constituição do Estado. Lei que, sob o pálio do assistencialismo, excepciona o princípio do concurso público, fora das hipóteses constitucionalmente permitidas.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda no art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei n. 1.730/2009, do Município de Severínia, que “cria o Programa de Auxílio ao desempregado, denominado ‘Frentes de Trabalho’, e dá outras providências”, pelos fundamentos que constam a seguir.
1. DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
O objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade é a Lei n. 1.730/2009, do Município de Severínia, que tem a seguinte redação:
LEI N. 1.730, de 3 de
fevereiro de 2009
“Cria o Programa de Auxílio ao desempregado, denominado ‘Frentes de
Trabalho’ e dá outras providências”.
RAPHAEL CAZARINE FILHO, Prefeito do Município de Severínia, Estado de
São Paulo, no uso de suas atribuições legais;
FAZ SABER, que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona e promulga a
seguinte lei,
Art. 1º - Fica criado o Programa de Auxílio ao Desempregado, denominado
“FRENTES DE TRABALHO”, de caráter assistencial, que tem como objetivo dar
ocupação, renda e qualificação profissional aos desempregados residentes no
Município de Severínia.
Art. 2º - O programa terá até 50 (cinquenta) vagas e proporcionará aos
beneficiários:
I – a quantia mensal correspondente a um salário mínimo denominado
“bolsa auxílio desemprego”;
II – cursos de qualificação profissional.
§ 1º - Os cursos de qualificação profissional serão ministrados
diretamente pelo Executivo Municipal ou por entidades educacionais, mediante
convênio, cuja celebração fica autorizada pela presente lei.
§ 2º - Os benefícios dispostos no caput
deste artigo serão concedidos pelo Poder Público Municipal pelo período de 3
(três) meses, prorrogáveis por até 3 (três) meses.
Art. 3º - O programa será coordenado pela Secretaria Municipal de
Obras, Viação e Desenvolvimento Urbano e Secretaria Municipal de Promoção
Social e da Habitação, as quais poderão ter como parceiros os sindicatos,
sociedades amigos de bairro, organizações não governamentais e demais entidades
dispostas a cooperar com o programa.
Art. 4º - Os beneficiários deverão ter os seguintes requisitos:
a) idade mínima de 18 (dezoito) anos;
b) tempo de desemprego igual ou superior a 3 (três) meses, desde que
não aposentado, pensionista, beneficiário da previdência social, inclusive
LOAS, seguro-desemprego ou qualquer outro programa assistencial equivalente;
c) residência fixa no município há pelo menos 1 (um) ano.
Parágrafo único – Não será admitido mais que 1 (um) beneficiário por
núcleo familiar.
Art. 5º - A participação do beneficiário no programa implicará na
limpeza, conservação, manutenção e restauração:
I – de bens públicos da Administração direta, autarquia e fundacional;
II – de bens de entidades assistenciais, sem fins lucrativos;
III – de vias e logradouros públicos.
Art. 6º - A participação efetiva no programa não implica em
reconhecimento de vínculo empregatício, eis que de caráter assistencial de
formação profissional.
Art. 7º - Fica o Executivo autorizado a contratar seguro de acidentes
pessoais para os beneficiários participantes do Programa.
Art. 8º - As despesas decorrentes com a aplicação desta Lei correrão
por conta do Orçamento vigente, suplementado se necessário.
Art. 9º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas
as disposições em contrário, em especial a Lei n. 1.419, de 5 de fevereiro de
2002.
Prefeitura Municipal de Severínia, em 3 de fevereiro de 2009.
RAPHAEL CAZARINE FILHO
Prefeito Municipal
2. FUNDAMENTAÇÃO
Como exceção à regra geral que impõe à Administração a realização de concurso púbico para a contratação de servidores, o artigo 37, inc. IX, da Constituição da República e o artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado de São Paulo permitem que a lei defina os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
A doutrina aponta três requisitos obrigatórios para a utilização dessa exceção, sob pena de inconstitucionalidade, por se tratar, na expressão de Pinto Ferreira, de uma “válvula de escape” para a exigência do concurso público: a) excepcional interesse público; b) temporariedade da contratação; c) hipóteses expressamente previstas em lei (Apud: MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2ª. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 853-854).
A lei de Severínia é, a meu ver, verticalmente incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus artigos 111; 115, incisos II e X; e 144, a seguir transcritos:
Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 – Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
X – a lei estabelecerá
os casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
É que, na sistemática vigente, a regra para a contratação de pessoal no serviço público é a realização de concurso, sendo exceções os casos que seguem: (a) cargos em comissão (art. 37, II, da CF; art. 115, II, da Constituição Paulista); (b) contratação em caso de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF; art.115, X, da Constituição Paulista); e (c) provimento originário de cargos pelo quinto constitucional nos Tribunais Superiores e Tribunais de Contas (art. 73, 94, 101, 104, 111-A, 123 da CF).
De acordo com o inciso IX do art. 37 da CF (reproduzido no art. 115, X, da Constituição Paulista), “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
A respeito do tema, Adilson de Abreu Dallari explica:
“A lei deve indicar, como casos de contratação temporária aquelas situações de excepcional interesse público referidas na Constituição, como, por exemplo, a ocorrência de calamidade pública, execução de serviços essencialmente transitórios, a necessidade de implantação imediata de um novo serviço, a manutenção de serviços que possam ser sensivelmente prejudicados em decorrência de demissão ou exoneração de seus executantes, etc. (...) Evidentemente, deverão ser estabelecidos prazos máximos de contratação, conforme as circunstâncias, estabelecendo-se, de plano, a proibição de prorrogação do contrato e a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função. Também deve ser estipulado o processo de seleção do pessoal a ser contratado, já que a temporariedade não justifica sejam postergados os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.” (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p. 126).
Em acréscimo, Hely Lopes Meirelles nos alerta acerca do maior pecado que leis da espécie podem conter – a abstração ou a previsão de hipóteses vagas – que conduz ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo:
“Essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440, g.n.).
A propósito desse tema, anota citado autor que, na contratação por tempo determinado, as leis autorizadoras “deverão atender aos princípios da razoabilidade e moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação” (Direito Administrativo Brasileiro, 34ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 445).
De forma idêntica, Celso Antônio Bandeira de Mello anota que “trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal dos concursos)” (Curso de Direito Administrativo, 25ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 280).
De similar teor são as observações formuladas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 19ª, São Paulo, Atlas, 2006, p.512).
Essa interpretação restritiva, bem como a necessidade de preenchimento cumulativo dos requisitos ou pressupostos para a contratação temporária e sem concurso, conta com apoio do C. STF. Confira-se:
“A regra é a
admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As
duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do
art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa
hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos
cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público;
d) interesse público excepcional. Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo,
que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores
públicos: inconstitucionalidade.” (ADI 2.229, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 9-6-04, DJ de 25-6-04)
Nesse diapasão, não é viável a contratação temporária para o exercício de funções que são permanentes ou previsíveis, devendo as atribuições serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público (ADI 890, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04).
No caso em exame, a contratação para limpeza, conservação, manutenção e restauração de bens públicos da Administração direta, autarquia e fundacional, de bens de entidades assistenciais, sem fins lucrativos, ou de vias e logradouros públicos, não revela a excepcionalidade quanto ao interesse público, a fim de justificar a contratação sem realização de concurso.
São situações previsíveis, que podem receber tratamento ordinário, e não excepcional, por parte da Administração Pública.
O C. Órgão Especial tem firme orientação no sentido de serem inconstitucionais as autorizações legais de contratação sem concurso quando ausentes os pressupostos estudados. Confiram-se:
“Ação direta
de inconstitucionalidade - Artigo 2º., inciso V, da Lei n° 1.423, de 08 de
outubro de 2002, que dispõe sobre a contratação temporária de excepcional interesse
público e considera como tal a contratação de pessoal para ministrar cursos
profissionalizantes, de natureza não permanente - Dispositivo que institui hipótese
de contratação de servidor que não se enquadra em situação emergencial e de
excepcional interesse público, de modo a dispensar a regra geral que é a da contratação
mediante concurso público Inadmissibilidade - Violação dos artigos 111,115, Il e
X e 144 da Constituição do Estado de São Paulo – Ação procedente.” (ADI nº
161.768-0/0-00, rel. des. Debatin Cardoso, j. 22.10.2008)
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE - Art. 71, § 1º, incisos IV, VI e VII, art. 72 caput e
parágrafo único, incisos II a V, e art. 73 caput e parágrafo único, todos da
Lei Complementar n° 001/90, do Município de Taubaté – Afronta aos incisos I,
11, X e XV do art. 115 e o art. 117 caput., ambos da Constituição Estadual -
Caracterização – Exceção constitucional não pode se transformar em carta branca
para permitir o ingresso no serviço público sem concurso - Contratação de
obras., serviços, compras e alienações - Somente mediante processo de licitação
– Contratação temporária de professor visitante e médico plantonista - Inadmissibilidade
- Contratação de artistas e esportistas - Inexistência de interesse excepcional
- Inciso XV do art. 115 da Carta Bandeirante veda a vinculação ou equiparação
de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal -
Fixação com base no valor de mercado - Impossibilidade - Inconstitucionalidade
declarada - Ação procedente.” (ADI nº 162.110-0/5, rel. des. Sousa Lima, j.
27.08.2008)
No mesmo sentido: ADI 131.317-0/8-00, rel. des. Walter de Almeida Guilherme, j. 22.08.2007; ADI nº 141.426-0/3-00, rel. des. Ruy Camilo, j. 11.07.2007; ADI nº 117.298-0/7, rel. des. Laerte Nordi, j. 17.08.2005; entre outras.
Por todas essas razões, a Lei nº 1.730/2009 é
manifestamente inconstitucional, pois, sob o pálio do assistencialismo, foram
previstas hipóteses de contratação de mão-de-obra desempregada para prestar serviços à Municipalidade, a despeito da falta do excepcional interesse
público que as justificaria.
Note-se
que o objetivo da legislação questionada é a contratação temporária de até 50
(cinquenta) pessoas para executar tarefas manuais, que exigem esforço físico, selecionadas
por critérios subjetivos e incompatíveis com o primado da impessoalidade, que deve
orientar toda a atuação administrativa.
Registre-se,
por fim, que, recentemente, o E. Tribunal de Justiça analisou legislação análoga, contestada com
esses mesmos argumentos, e reconheceu a inconstitucionalidade da lei. O julgado
foi assim ementado:
“Ação direta de inconstitucionalidade – leis do Município de Araraquara que criaram contratações por tempo determinado para atender a serviços de limpeza geral – a ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal é de competência absoluta do Tribunal de Justiça do Estado – incidente de inconstitucionalidade em ação civil pública em curso na Justiça do Trabalho que em nada interfere com esta ação – ofensa ao princípio do concurso público – ausência de excepcionalidade de interesse público a autorizar as contratações – arts. 111, 115 e 144 da Constituição do Estado – procedência da ação” (ADIN n. 994.09.223992-8 (184.164-0/1), rel. Eros Piceli, j. 19 mai. 2010, g.n.).
Destarte, é possível afirmar que a lei impugnada ofende frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo em seus artigos 111; 115, incisos II e X; e 144.
3. PEDIDO DE
LIMINAR.
Estão presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato normativo impugnado.
A razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que indicam, de forma clara, que a Lei impugnada na presente ação padece de vício de inconstitucionalidade.
O perigo da demora decorre especialmente da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e eficácia do ato normativo impugnado, instalar-se-á, provavelmente, situação consumada, decorrente das sucessivas contratações de munícipes para as “Frentes de Trabalho”, com inquestionável prejuízo ao Erário.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Válida tal afirmação, na medida em que providências administrativas que ulteriormente serão necessárias para o restabelecimento do statu quo ante, com a esperada procedência da ação, trarão ônus e custos para a Administração Pública.
Assim, a imediata suspensão da eficácia do ato normativo, cuja inconstitucionalidade é palpável, evita qualquer desdobramento no plano dos fatos que possa significar, na prática, prejuízo concreto para o Poder Público Municipal no aspecto administrativo.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia da norma impugnada, ou seja, a Lei n. 1.730/2009, do Município de Severínia, que “cria o Programa de Auxílio ao desempregado, denominado ‘Frentes de Trabalho’, e dá outras providências”, durante o trâmite da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.
4. CONCLUSÃO E
PEDIDO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei n. 1.730/2009, do Município de Severínia, que “cria o Programa de Auxílio ao desempregado, denominado ‘Frentes de Trabalho’, e dá outras providências”.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 29 de julho de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
jesp
Protocolado nº 68.854/2011
Interessado: Promotoria de Justiça de Olímpia
Assunto: Inconstitucionalidade da
Lei n. 1.730, de 3 de Fevereiro de 2009, do Município de Severínia.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei n. 1.730, de 3 de Fevereiro de 2009, do Município de Severínia, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 29 de julho de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa