EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
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Ementa: 1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal que assegura às crianças portadoras de necessidades especiais, até 5% das vagas nas escolas de ensino fundamental e infantil da rede pública municipal. 2) Impossibilidade de limitação de vagas no ensino fundamental por imposição da Constituição Estadual e da Constituição Federal. 3) Reconhecimento da obrigatoriedade de oferecimento do ensino infantil pelo Município em decisão do STF, impondo a mesma conclusão quanto a impossibilidade de limitação de vagas destinas aos portadores de necessidades especiais. 4) Fixação de percentual que a pretexto de garantir, acaba por limitar o direito das pessoas portadoras de necessidades especiais. 5) Diploma que não observa, ainda, disposições infraconstitucionais. 5) Inconstitucionalidade reconhecida. |
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista
no artigo 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n.º 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e em
conformidade com o disposto nos artigos 125, § 2.º, e 129, inciso IV, da
Constituição Federal, e artigos 74, inciso VI, e 90, inciso III, da
Constituição do Estado de São Paulo, com base nos elementos de convicção
existentes no incluso protocolado (PGJ n.º 70.730/07), vem perante esse Egrégio
Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei nº 7.263, de 26 de fevereiro de
2007, bem como do Decreto n. 12.784, de 19 de novembro de 2007, por
arrastamento, ambos do Município de São José dos Campos, pelas razões e fundamentos
a seguir expostos.
A
lei acima apontada, segundo a ementa, “assegura
às crianças Portadoras de Necessidades Educacionais Especiais, até 5% (cinco
por cento) das vagas nas escolas de Ensino Fundamental e Educação Infantil da
rede de ensino municipal”. Todavia, embora diga o contrário, a lei inquinada
acaba por limitar o direito das crianças que pretendeu proteger, merecendo ter
sua inconstitucionalidade reconhecida, ante a nítida afronta a princípios e dispositivos
constitucionais.
Esse
ato normativo apresenta a seguinte redação:
“Lei nº 7.263/07, de 26 de fevereiro de 2007.
Assegura às crianças Portadoras de Necessidades Educacionais Especiais, até 5% (cinco por cento) das vagas nas escolas de Ensino Fundamental e Educação Infantil na rede de ensino municipal.
O Prefeito Municipal de São José dos Campos faz saber que a Câmara Municipal aprova e ele sanciona e promulga a seguinte lei:
Art. 1º. Fica assegurado às crianças Portadoras de Necessidades Educacionais Especiais, 5% (cinco por cento) das vagas nas escolas de Ensino Fundamental e Educação Infantil da rede de ensino municipal.
Art.2º. O Poder Público regulamenta a presente lei no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da sua publicação.
Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Prefeitura Municipal de São José dos Campos, 26 de fevereiro de 2007.
Eduardo Cury
Prefeito Municipal
William de Souza Freitas
Consultor Legislativo
Maria América de Almeida Teixeira
Secretária de Educação
Aldo Zonzini Filho
Secretário de Assuntos Jurídicos
Registrada na Divisão de Formalização e Atos da Secretaria de Assuntos Jurídicos, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e sete.
Roberta Marcondes Fourniol Rebello
Chefe de Divisão de Formalização e Atos
(Projeto de Lei 029/2007 de autoria da Vereadora Dulce Rita)”
A
lei inquinada foi regulamentada pelo Decreto nº. 12.784, de 19 de novembro de
2007 (fl. 24 do protocolado).
Essa
legislação, como se verá, é verticalmente incompatível com a Constituição do
Estado de São Paulo, em especial com as seguintes disposições:
“Artigo 237 - A
educação, ministrada com base nos princípios estabelecidos no artigo 205 e
seguintes da Constituição Federal e inspirada nos princípios de liberdade e
solidariedade humana, tem por fim:
I – (...)
VII - a condenação a qualquer tratamento desigual
por motivo de convicção filosófica, política ou religiosa, bem como a quaisquer
preconceitos de classe, raça ou sexo; (...)
Artigo 239 - O
Poder Público organizará o Sistema Estadual de Ensino, abrangendo todos os
níveis e modalidades, incluindo a especial, estabelecendo normas gerais de
funcionamento para as escolas públicas estaduais e municipais, bem como para as
particulares.
§ 1º - (...)
§ 2º - O Poder Público oferecerá atendimento
especializado aos portadores de deficiências, preferencialmente na rede regular
de ensino.
Artigo 249 - O
ensino fundamental, com oito anos de duração é obrigatório para todas as
crianças, a partir dos sete anos de idade, visando a propiciar formação básica
e comum indispensável a todos.
§ 1º - É dever do Poder Público o provimento,
em todo o território paulista, de vagas em número suficiente para atender à
demanda do ensino fundamental obrigatório e gratuito.
§ 2º - A
atuação da administração pública estadual no ensino público fundamental
dar-se-á por meio de rede própria ou em cooperação técnica e financeira com os
Municípios, nos termos do art. 30, VI, da Constituição Federal, assegurando a
existência de escolas com corpo técnico qualificado e elevado padrão de
qualidade, devendo ser definidas com os Municípios formas de colaboração, de
modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. (NR)
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”
A
Constituição Estadual, adotando modelo existente na Constituição Federal,
determinou a obrigatoriedade do Poder Público oferecer o ensino fundamental,
tratando-se de direito público subjetivo. Da mesma forma, ambas proíbem
qualquer forma de discriminação, notadamente dos portadores de deficiência
física.
Segundo
a Constituição Federal cabe aos Municípios atuar prioritariamente na educação
fundamental e infantil:
Art.
§ 1º (...)
§ 2º Os Municípios
atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. (g.n.)
§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.
§ 4º Na organização de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.
§ 5º A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular. (g.n.)
Sendo
assim, forçoso concluir que os Municípios devem atender à demanda de alunos do
ensino fundamental e infantil, na rede regular, sem possibilidade de restringir
o acesso a quem quer que seja e por quaisquer razões. Segundo a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei nº 9.394/96:
Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;
III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com necessidades especiais, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento gratuito em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade;
V – (...)
Art. 5º O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.
(...)
§ 2º Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais.
§ 3º Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2º do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente.
§ 4º Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade.
Sabido
que a Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa
indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização
político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se nota da
exegese dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da Constituição Federal.[1]
Na
definição de José Afonso da Silva, autonomia é a capacidade ou poder de gerir
os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior, que
no caso é a Constituição.[2]
Verifica-se, pois, que essa autonomia consagrada ao Município não tem caráter
absoluto e soberano, ao contrário, encontra limites nos princípios emanados dos
poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um
povo.[3]
A
autonomia municipal assenta-se em quatro capacidades básicas: (a)
auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b)
autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas
Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de
leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e
suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e
prestar os serviços de interesse local.[4]
Nessas
quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política
(capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade
de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia
administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a
autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de
suas rendas, que é uma característica da auto-administração), conforme o mesmo
autor.
Por
força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais
são livres para administrar seus próprios interesses, segundo suas
conveniências locais. Mas a liberdade conferida aos Municípios para organizar
os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às
seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa
organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da
entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas
constitucionais federais e estaduais pertinentes.[5]
Todavia,
verifica-se neste caso que a Câmara de Vereadores do Município de São José dos
Campos aprovou o texto normativo, sancionado pelo Prefeito, restringindo em 5%
o número de vagas aos portadores de necessidades especiais, em clara afronta
aos dispositivos da Constituição Estadual e também da Constituição Federal.
Ressalte-se
que pouco importa o objetivo do legislador, se efetivamente quis limitar as
vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais ou, se pretendeu
garantir a eles o direito de acesso ao ensino na rede regular, mas o fato é que
com isso acabou por limitar um direito que para nenhuma criança pode ser
limitado. Com efeito, determina a Constituição Federal que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A
Lei Municipal nº 7.263, de 26 de fevereiro de 2007, de São José dos Campos,
estabelece um percentual de vagas garantidas aos portadores de necessidades especiais,
fixada em 5%. Obviamente que ao determinar que as escolas de ensino fundamental
e infantil estão obrigadas a garantir até os 5% das vagas, acabou por limitar o
acesso no caso de existir número de alunos que supere esse percentual em
determinado estabelecimento de ensino. Assim sendo, repetimos, a pretexto de
garantir a lei acabou por limitar o acesso das pessoas portadoras de
deficiência à rede pública municipal de ensino, sendo certo que é seu dever
atuar para garantir seus direitos com absoluta prioridade. Nítida a afronta ao
§ 1º do artigo 249 da Constituição Paulista.
No
que diz respeito à educação infantil, igual prioridade deveria dar o Município,
descabendo fixar qualquer limitação ao número de vagas garantidas aos
portadores de necessidades especiais. A educação infantil é obrigação dos Municípios
e, via de conseqüência, não pode ser limitado a nenhuma criança, notadamente
àqueles que mais precisam dela, os portadores de necessidades especiais. O Pretório
Excelso já reconheceu o direito à educação infantil, no RE nº 436.996, relatado
pelo Min. CELSO DE MELLO, publicado no Diário da Justiça de 7 de novembro
de 2005, cuja ementa abaixo reproduzimos naquilo que interessa ao caso:
EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO
- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).
- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.
- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
- Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político- -administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
- Embora inquestionável que
resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo,
a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais,
determinar, especialmente nas
hipóteses de políticas públicas definidas
pela própria Constituição, sejam estas
implementadas, sempre que os órgãos estatais
competentes, por descumprirem
os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua
omissão, a eficácia e a integridade de
direitos sociais e culturais impregnados
de estatura constitucional. A questão
pertinente à “reserva do
possível”. Doutrina.”
A
mesma tese foi confirmada no julgamento do RE-AgR 410715 / SP - SÃO PAULO,
também relatado pelo Min.
CELSO DE MELLO, em 22 de
novembro de 2005, pela Segunda Turma, publicado no Diário da Justiça de 3 de fevereiro
de 2006, pág. 76 e na RIP v. 7, n. 35,
2006, p. 291-300. Como se vê, ao Município também cabe prover o acesso à
educação infantil, tanto quanto a educação fundamental, inviabilizando qualquer
limitação a qualquer criança.
Aliás, outra
não é a disposição contida na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional –
Lei nº 9.394/96 sobre o tema:
Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar, oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos portadores de necessidades especiais.
§ 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.
§ 2º O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular.
§ 3º A oferta de educação especial, dever constitucional do Estado, tem início na faixa etária de zero a seis anos, durante a educação infantil. (g.n.)
Do
mesmo modo, por não ter atendido aos princípios elencados na Constituição
Estadual e na Constituição Federal, afigura-se irrecusável que a lei municipal em
exame é verticalmente incompatível com o disposto no art. 144 dessa mesma Carta,
impondo-se, por conseguinte, a sua exclusão do ordenamento constitucional em
vigor.
Da liminar
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato
normativo impugnado.
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que
indicam, de forma clara, que a Lei nº. 7.263/07, de São José dos Campos,
impugnada na presente ação, padece de vício de inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da idéia de que, sem a imediata
suspensão da vigência e eficácia do ato normativo questionado, potenciais
crianças e adolescentes portadores de necessidades especiais no aludido
município continuarão sofrendo indevida privação quanto ao exercício de direito
constitucionalmente garantido. Tal situação gera prejuízo material e moral que
dificilmente poderá ser quantificado, e que provavelmente não será reparado. É
nítida a ocorrência da hipótese do fato consumado, restando o aluno fora da escola.
A
idéia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade. Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões
declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia dos dispositivos legais questionados, cuja
inconstitucionalidade é palpável, evitará maiores prejuízos, além daqueles que
já sofridos até o momento.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão
liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90,
DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64;
ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante
do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia do ato normativo impugnado, ou seja,
a Lei nº. 7.263, de 26 de fevereiro de 2007, bem como do Decreto n. 12.784, de
19 de novembro de 2007, por arrastamento, ambos do Município de São José dos
Campos, até o julgamento final da presente ação.
Pedido final
Nestes
termos, requeiro seja determinado o processamento da presente ação e, deferida
a liminar, colha-se informações pertinentes do Prefeito e da Câmara de
Vereadores de São José dos Campos, sobre as quais nos manifestaremos no momento
processual oportuno, vindo, no final, a ser reconhecida e proclamada a
inconstitucionalidade da Lei nº 7.263, de 26 de fevereiro de 2007, bem como do
Decreto n. 12.784, de 19 de novembro de 2007, por arrastamento, ambos do Município
de São José dos Campos, adotando-se, após, as providências necessárias à
suspensão definitiva dos efeitos de sua execução.
Requer-se
ainda seja citado o Procurador-Geral do Estado, para manifestar-se sobre o ato
normativo impugnado. Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação
final.
São Paulo, 29 de agosto de
2008.
FERNANDO GRELLA VIEIRA
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
[1] Cf. MORAIS, Alexandre, in Direito Constitucional, 7.ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 261.
[2] SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed. São Paulo: Malheiros,
1992, p. 545.
[3] De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Rio de
Janeiro: Forense, Vol. I, 1984, p. 251.
[4] Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546.
[5] Cf. José Afonso da Silva, op. cit., p. 545.