Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
O Procurador-Geral de Justiça, com fundamento nos arts. 74, VI, e 90,
III, da Constituição Estadual, no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n.
734/93, e nos arts. 125, § 2º, e 129, IV, da Constituição Federal, e com base
nos elementos de convicção constantes do expediente anexo (Protocolado n. 75.231/08),
vem, respeitosamente, promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com pedido de liminar, em face do número 2
da alínea b e da alínea e do inciso II do art. 3º, da alínea c do art. 5º, do inciso I do § 1º do
art. 40, do art. 41, da Lei Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997, do inciso
III do art. 8º da Lei Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997 (na redação
dada pela Lei Complementar n. 252, de 16 de novembro de 1999), da alínea f do inciso II do art. 3º da Lei
Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997 (na redação dada pelo art. 1º da
Lei Complementar n. 333, de 28 de dezembro de 2000), da alínea b do inciso I do art. 3º e do art. 5º,
da Lei Complementar n. 333, de 28 de dezembro de 2000, do art. 1º da Lei
Complementar n. 420, de 12 de dezembro de 2003, do art. 4º da Lei Complementar
n. 268, de 28 de dezembro de 1999, do art. 2º da Lei Complementar n. 374, de 11
de junho de 2002 e do Decreto n. 1.070-A, de 30 de novembro de 1999, do
Município de São Vicente, por violação aos arts. 111, 115, II e V, e 144, da
Constituição do Estado de São Paulo e ao art. 18 do Ato de suas Disposições
Transitórias, consoante os motivos seguir expostos:
1. A
Lei Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997, dispõe sobre a organização
administrativa da Prefeitura de São Vicente e prevê que:
“Art.
3º. O Gabinete do Prefeito é integrado pelas seguintes unidades
administrativas:
(...)
II
– Chefia de Gabinete, considerada Secretaria para efeito hierárquico,
constituídas das seguintes unidades administrativas:
(...)
b –
Assessoria Técnica Legislativa, considerada Secretaria para efeitos
hierárquicos, compostas das seguintes unidades de serviço:
(...)
2 – Redação-Revisão, considerada
Departamento para efeito hierárquico;
(...)
e – Oficiais de Gabinete, com 6 (seis)
cargos, considerados Departamento para efeito hierárquico.
(...)
Art.
5º. O Gabinete do Vice-Prefeito constitui-se da Chefia de Gabinete do
Vice-Prefeito, considerada Diretoria para efeito hierárquico, estando a ela
subordinados:
c – Oficiais de Gabinete, com 2 (dois)
cargos considerados Departamento para efeito hierárquico.
(...)
Art.
40. O Regimento Interno da Prefeitura será baixado por Decreto do Prefeito, no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da vigência desta Lei
Complementar.
§ 1º. O Regimento Interno explicitará:
I – as atribuições específicas e comuns dos
cargos de direção, chefia e serviço;
(...)
Art. 41. Ficam criados os cargos de provimento em comissão previstos nesta Lei
Complementar, com as referências e valores a seguir indicados, e extintos
os cargos da mesma natureza não constantes desta Lei Complementar.
Cargo Referência Valor – Grau “A”
Secretário 13 R$ 1.490.87
Diretoria 12 R$ 1.242,35
Departamento 11 R$
1.035,29
Serviço 6 R$ 416,05
Art.
42. Os cargos em comissão são de livre indicação e provimento pelo Prefeito,
atendidas as exigências legais e serão exercidos, preferencialmente, por
servidores municipais ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional”
(fls. 81/108).
2. A Lei
Complementar n. 147/97 também previa que:
“Art.
8º. A Secretaria dos Negócios Jurídicos constitui-se da Chefia de Gabinete do
Secretário, considerada Diretoria para efeito hierárquico, estando a ela
subordinadas as seguintes unidades administrativas:
(...)
III
– Auxiliar de Serviços Forenses, com 2 (dois) cargos, de livre provimento entre
estudantes do último ano de Direito, considerada Diretoria para efeito
hierárquico” (fls. 84/85).
3. Entretanto, a
Lei Complementar n. 252, de 16 de novembro de 1999, alterou o inciso III que
passou a ter a seguinte redação:
“III – Assessoria de Serviços Forenses, com 2
(dois) cargos, de livre provimento entre bacharéis de Direito, considerada
Diretoria para efeito hierárquico” (fl. 110).
4. A Lei
Complementar n. 268, de 28 de dezembro de 1999, assim prevê:
“Art.
1º. O Quadro Geral de Cargos da Prefeitura passa a constituir-se na forma dos
Anexos I e II à presente Lei Complementar, e compreende:
I –
Quadro Permanente:
(...)
c)
cargos de provimento em comissão, disciplinados em legislação específica (...)
(...)
Art. 4º. Os servidores
estáveis, admitidos mediante concurso público, e os estabilizados por força do art. 19 do Ato das Disposições
Transitórias da Constituição Federal, serão enquadrados nos cargos constantes
do Anexo I, ficando automaticamente extintos os cargos indicados na coluna
‘situação anterior’.
§
1º. O enquadramento observará a equivalência entre as funções do novo cargo e
as daquele de que o servidor é titular, satisfeitos os requisitos para
provimento estabelecidos no Anexo III desta Lei Complementar.
§
2º. A falta dos requisitos para provimento será suprida pela comprovação de,
pelo menos, 3 (três) anos de efetivo exercício no cargo atual” (fls. 111/116).
5. A Lei
Complementar n. 333, de 28 dezembro de 2000, estabelece que:
“Art.
1º. A Lei Complementar nº 147, de 02 de janeiro de 1997, passa a vigorar com as
seguintes alterações:
(...)
V –
Art. 3º, inciso II, acrescido da alínea ‘f’:
‘f – Secretária, considerada Departamento
para efeito hierárquico’.
(...)
Art.
3º. O Distrito da Área Continental, criado através da Lei Complementar nº 231,
de 19 de abril de 1999, passa a funcionar com a seguinte estrutura
administrativa:
I –
Subprefeitura da Área Continental, considerada Secretaria para efeito
hierárquico, integrada pela Chefia de Gabinete do Subprefeito, considerada
Diretoria para efeito hierárquico, e constituída pelas seguintes unidades:
(...)
b – Oficiais de Gabinete, com 2 (dois)
cargos, considerados Departamentos para efeito hierárquico.
(...)
Art. 5º. Ficam criados na Secretaria das
Administrações Regionais 30 (trinta) cargos de Mestre de Manutenção, Referência
G, de livre provimento do Prefeito dentre os servidores da Prefeitura” (fls. 182/197).
6. A Lei
Complementar n. 374, de 11 de junho de 2002, preceitua que:
“Art. 2º. Os servidores estáveis,
admitidos mediante concurso público, e os
estabilizados por força do art. 19 do Ato das Disposições Transitórias da
Constituição Federal, ocupantes dos cargos de Operador de Computador constantes
do Anexo I da Lei Complementar nº 267/99, Quadro Permanente – Cargos Destinados
à Extinção na Vacância, serão enquadrados nos cargos de Operador de Sistemas,
constantes do referido Anexo I, ficando automaticamente extintos os respectivos
cargos de Operador de Computador” (fls. 207/209).
7. A Lei
Complementar n. 420, de 12 de dezembro de 2003, assim dispõe no art. 1º:
“Art. 1º. Ficam criados
8. O Decreto n.
1.070-A, de 30 de novembro de 1999, regulamenta a Lei Complementar n. 147/97,
fixando atribuições e organizando competências, nos seguintes termos:
“Art.
1º. O presente Decreto dispõe sobre:
I –
a organização e atribuições dos órgãos administrativos;
II – as atribuições específicas e comuns
aos cargos de provimento em comissão;
(...)
Art.
3º. Os cargos de provimento em comissão, cuja investidura importa em
atribuições e exercício de autoridades, são:
(...)
IV
– Chefes de Departamento, Assessores e
Oficiais de Gabinete” (fls. 277/280).
9. Esse decreto
descreve as atribuições de Secretarias (art. 4º), Diretorias, Assistências e
Coordenadorias de Áreas (art. 5º), e de Chefias de Departamento e Assessorias (art.
6º), sendo completamente omisso em relação aos demais cargos de provimento em
comissão como os Oficiais de Gabinete e a Secretária.
10. Com efeito,
apenas no art. 7º estabelece que “independentemente das atribuições próprias,
todo servidor ocupante de cargo em comissão deverá prestar colaboração, por determinação
superior, em qualquer atividade da Administração que seja de interesse para a
plena execução das metas de governo, visando à total eficiência do serviço
público e ao atendimento aos munícipes”.
11. Segundo as
informações prestadas pela Prefeitura Municipal de São Vicente, a organização
administrativa conta com 7.403 cargos e empregos no quadro permanente, sendo
4.289 providos. Dentre os cargos ou empregos de provimento efetivo, dos 6.817
criados 3.711 estão providos. Por sua vez, dos 586 cargos de provimento em
comissão criados 578 estão providos (fls. 1612/1613). Além disso, informou os
servidores estabilizados com lastro no art. 19 do Ato das Disposições
Transitórias da Constituição Federal que foram investidos em cargos de
provimento efetivo (fl. 1590).
12. Desse grande número
de cargos de provimento em comissão criados na estrutura administrativa da
Prefeitura de São Vicente e que, abaixo dos Secretários, compreendem Diretores,
Assistentes e Coordenadores de Área, Chefes de Departamentos, Assessores e
Oficiais de Gabinete, Redator-Revisor, Secretaria, Mestres de Manutenção e
Encarregados de Serviços Comunitários.
13. Segundo as
informações prestadas a Prefeitura Municipal de São Vicente tem 15 (quinze)
Oficiais de Gabinete, 01 (uma) Secretaria, 01 (um) Assessor de Serviços
Forenses, 30 (trinta) Mestres de Manutenção, 42 (quarenta e dois) Encarregados
de Serviços Comunitários e 01 (um) Redator-Revisor, cargos esses de provimento
em comissão, como acima historiado.
14. Além desses cargos
não refletirem nem traduzirem atribuições de assessoramento, chefia e direção
para as quais se permite a liberdade de provimento em virtude da relação de
confiança e da execução de diretrizes no nível político-governamental, suas
funções sequer são definidas na lei ou em outro ato normativo.
15. Com relação aos
demais cargos de provimento em comissão, como Secretárias, Chefias de
Departamentos, Assistências, Coordenações de Área, Diretorias e Assessorias têm
suas atribuições estabelecidas em decreto – o Decreto n. 1.070-A/99.
16. As leis locais
impugnadas revelam incompatibilidade vertical com os seguintes dispositivos da
Constituição do Estado de São Paulo:
“Art.
(...)
Art. 115. Para a organização da
administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
(...)
II – a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas
e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei,
de livre nomeação e exoneração;
(...)
V – as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento.
(...)
Art. 144. Os Municípios, com autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei
Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição”.
17. E também com o
art. 18 de suas Disposições Transitórias:
“Artigo 18 - Os servidores civis da
administração direta, autárquica e das fundações instituídas ou mantidas pelo
Poder Público em exercício na data da promulgação desta Constituição, que não
tenham sido admitidos na forma regulada pelo art. 37 da Constituição Federal,
são considerados estáveis no serviço público, desde que contassem, em 5 de
outubro de 1988, cinco anos continuados, em serviço.
§ 1º - O tempo de serviço
dos servidores referidos neste artigo será contado como título, quando se
submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste
artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança
ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de
serviço não será computado para os fins do ‘caput’ deste artigo, exceto se
tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo
não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.
§ 4º - Para os integrantes
das carreiras docentes do magistério público estadual não se considera, para os
fins previstos no ‘caput’, a interrupção ou descontinuidade de exercício por
prazo igual ou inferior a noventa dias, exceto nos casos de dispensa ou exoneração
solicitadas pelo servidor”.
18. A criação de cargos de provimento em comissão
exige: a) a observância do princípio da legalidade estrita (legalidade
absoluta; reserva de lei); b) a precisa descrição de suas atribuições na lei,
sendo inadmissível a transmissão dessa exigência a norma sublegal ou
regulamentar; c) o exercício de funções de assessoramento, chefia e direção,
razão pela qual não se acomoda com a execução de atribuições técnicas,
profissionais, burocráticas e permanentes para as quais não se exige relação de
confiança.
19. A
ordem constitucional estadual, seguindo a diretriz constitucional federal,
prestigia a autonomia municipal da qual decorre a capacidade de o ente local
adotar normas próprias, respeitando as constituições federal e estadual em seus
preceitos nucleares de observância compulsória, como expressão de sua autonomia
legislativa e administrativa para disciplina dos cargos, funções e empregos públicos
e seu respectivo regime jurídico, incluindo formas de provimento, requisitos,
definição de atribuições, direitos, deveres e responsabilidades etc. As previsões dos arts. 111 e 115, II e
V, da Constituição do Estado de São Paulo, de observância obrigatória pelos
Municípios, nada mais fazem senão a reprodução do caput e o inciso II do art.
37 da Constituição Federal.
20. É ponto elementar relacionado à criação
de cargos ou empregos públicos a imperiosa necessidade de a lei específica
respectiva descrever as correlatas atribuições. Não há dúvida que compete à lei
- como expressão invulgar do princípio da legalidade administrativa em sua
acepção mais estrita de reserva de lei, lei em sentido formal ou legalidade
absoluta ou restrita, como ato normativo oriundo do Poder Legislativo produzido
mediante o competente e regular processo legislativo – ao criar o cargo público
fixar suas atribuições - pois, todo cargo pressupõe função previamente definida
em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito
Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287), à luz do art. 37, II, da
Constituição Federal e do art. 115, II, da Constituição Estadual.
21. A exigência
desse conteúdo em lei não é burocrática nem formalista, é substancial ao Estado
de Direito, pois, “todo cargo público só pode ser criado e modificado por norma
legal aprovada pelo Legislativo” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003, pp.
395-396). A criação e a modificação concernem não apenas à sua nomenclatura,
senão também ao plexo de suas atribuições, valendo observar sua importância na
medida em que “se a transformação ‘implicar em alteração do título e das
atribuições do cargo, configura novo provimento’, que exige o concurso público”
(Hely Lopes Meirelles. Direito
Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 399), como
julgado no Supremo Tribunal Federal (RTJ 150/26).
22. Com efeito,
“somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências,
direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no
art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84,
VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de
cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do
cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá
contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o
núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da
investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta
uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor
público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a
inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa,
determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição
jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de
Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).
23. Nem se
argumente com o art. 84, VI, a, da Constituição Federal. A possibilidade de
regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não
significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar
atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e
forma de provimento. Não bastasse, a alegação cede à vista do art. 61, § 1°,
II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, que, em coro, exigem lei
em sentido formal.
24. O
regulamento administrativo ou de organização é o que contém normas sobre a
organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do
serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de
seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los
desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal;
art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de
despesas (art. 169, § 4°, Constituição). E bem se explica que o regulamento
previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, é “mera competência para um
arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei”, como a
transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antonio Bandeira
de Mello. Curso de Direito Administrativo,
São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).
25. Com efeito,
somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será
possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos
administrativos, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções
pelo agente público. Vale dizer, quando se exige a descrição das atribuições a
preocupação manifestada é relativa à competência do agente público para a prática
de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam
os direitos dos administrados.
26. De outra
parte, a exigência igualmente se prende à aferição da legitimidade da forma de
investidura no cargo público que deve ser guiada pela moralidade, pela
impessoalidade e pela razoabilidade.
27. Como a regra
na investidura em cargo ou emprego público é a prévia aprovação em concurso
público, a exceção consistente na liberdade de provimento e exoneração impõe a
observância de limites. Tais limites têm o escopo de impedir a transformação da
exceção em regra e vice-versa e evitar a criação artificial, abusiva e
indiscriminada de cargos de provimento em comissão de maneira a ruir o sistema
do mérito – cujos baldrames são a igualdade e a moralidade de modo a viabilizar
a escolha isenta e objetiva sem protecionismos, favorecimentos ou perseguições.
28. Ofende tais
princípios, assim como o de razoabilidade, a lei criar cargos de provimento em
comissão à míngua do delineamento de suas atribuições ou com atribuições que
nenhuma relação de confiança reclama. Com
efeito, os cargos de provimento em comissão não são instituídos com ampla
liberdade pelo legislador na medida em que são restritos àqueles cujas funções
consistam nas atribuições de assessoramento, chefia e direção. Não há dado
algum evidenciando que desempenharão funções de natureza política no seio
administrativo em que o requisito da confiança justifique a liberdade de
provimento. Ou melhor, como carecem da definição de suas atribuições a revelar
alguma dessas hipóteses, não se revela razoável sua instituição pela
impossibilidade de aferição do exercício de funções políticas ou de funções
técnicas, burocráticas, permanentes, profissionais (estas, reservadas
ontologicamente a cargos de provimento efetivo).
29. Nem se argumente que esta exegese é restrita a
funções de confiança. Em ambas situações (cargos de provimento em comissão e
funções de confiança) há várias semelhanças: o requisito da confiança elementar
(desenvolvimento das opções e diretrizes políticas governamentais), a limitação
objetiva e formal (se destinam às funções lato
sensu de direção, chefia e assessoramento, previstas em lei) e a
instabilidade ou precariedade do vínculo (liberdade de provimento e
exoneração). A distinção reside na limitação subjetiva do universo de seus
ocupantes, afetando negativamente a discricionariedade administrativa.
30. Isso se
infere da leitura dos incisos II e V do art. 37 da Constituição Federal e dos
incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual, de maneira que a função de
confiança (função pública stricto sensu) é reservada exclusivamente aos
servidores públicos ocupantes de cargo efetivo - com o intuito de valorização
profissional do servidor público (e de profissionalização do serviço público) e
de restrição objetiva dos cargos de provimento em comissão aos níveis
superiores de direção, chefia e assessoramento – enquanto os cargos de
provimento em comissão podem ser exercidos por servidor público ou não.
31. Considerando
a intenção da norma em foco, resulta absolutamente correta a premissa de que a
lei deve descrever as funções (competência) do cargo público para permitir a
legalidade (lato sensu) da investidura, bem como seu controle e
fiscalização, pela avaliação da subsunção da norma local às balizas da norma
constitucional e, principalmente, para garantia da redução do nível de
discricionariedade, sem embargo da precisão completa de sua competência.
32. Soa
absolutamente impossível a criação artificial e desarrazoada de cargos de
provimento em comissão para o desempenho de funções (competências) de natureza
técnica, profissional, burocrática, definitivas – reservadas aos cargos de
provimento efetivo – em que não é imprescindível o vínculo de confiança, sob
pena de ofensa aos princípios de legalidade, moralidade, impessoalidade,
segurança jurídica e razoabilidade.
33. Não bastasse a
ausência de qualquer elemento que viabilizasse a definição ou especificação das
atribuições dos cargos de Oficial de
Gabinete, Secretaria, Assessor de Serviços Forenses, Mestre de Manutenção,
Encarregado de Serviços Comunitários e Redator-Revisor, verifica-se, em
concurso, que caracterizam simples funções técnicas, permanentes, profissionais
e burocráticas que denotam da denominação desses cargos não comportam seu livre
provimento, uma vez que não concentram atribuições de assessoramento, chefia e
direção em que seja imprescindível o vínculo de confiança para o
desenvolvimento de diretrizes políticas. Neste sentido, firme é a jurisprudência
cerceando a abusiva, artificial e indiscriminada criação de cargos de
provimento em comissão:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL Nº 099, DE 16 DE
DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA – CRIAÇÃO DE CARGOS EM
COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE
SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O
PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I,
II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA IMPROCEDENTE”
(TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u.,
30-01-2008).
"Lei estadual que cria cargos
“Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação
entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista
estrutura para atuação do Poder Legislativo local” (STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49).
“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria
cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre
nomeação e exoneração, que informa a investidura
“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial
de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça
por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado
pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da
Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso
público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto
expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).
34. Portanto, ao promover a criação de
cargos de provimento em comissão que não refletem atribuições de
assessoramento, chefia e direção e caracterizem funções típicas, rotineiras,
permanentes, burocráticas, técnicas ou profissionais, próprias de cargos de
provimento efetivo, as leis locais nos dispositivos impugnados (arts. 3º, II, b, 2, e, 5º, c, 41, da Lei
Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997; art. 8º, III, da Lei
Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997 na redação dada pela Lei
Complementar n. 252, de 16 de novembro de 1999; art. 3º, II, f, da Lei Complementar n. 147, de 02 de
janeiro de 1997, na redação dada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 333, de 28
de dezembro de 2000; arts. 3º, I, b,
e 5º, da Lei Complementar n. 333, de 28 de dezembro de 2000; art. 1º da Lei
Complementar n. 420, de 12 de dezembro de 2003), ofendem os arts. 111, 115, II
e V, e 144, da Constituição Estadual que prestigiam os princípios de moralidade,
impessoalidade, razoabilidade, interesse público e segurança jurídica, e
restringem os cargos de provimento em comissão às atribuições de
assessoramento, chefia e direção.
35. Ainda padece de inconstitucionalidade a
Lei Complementar n. 147/97 no inciso I do § 1º do art. 40 quando delega a
decreto do Poder Executivo a definição das atribuições desses cargos de
provimento em comissão assim como dos demais, inconstitucionalidade que se
notabiliza pela violação aos preceitos acima referidos e pela ofensa ao
princípio da legalidade administrativa que reclama lei em sentido formal. Não é
dado à lei transferir a exigência de descrição de suas atribuições a ato
normativo subalterno. Neste sentido:
“O Tribunal
julgou procedentes pedidos formulados em três ações diretas de
inconstitucionalidade conexas, ajuizadas pelo Procurador-Geral da República e
pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB, para declarar, com efeitos
ex tunc, a inconstitucionalidade dos artigos 5º, I, II, e III, e 7º, I e III,
todos da Lei 1.124/2000, do Estado do Tocantins, bem assim, por derivação, de
todos os decretos do Governador do referido Estado-membro que, com o propósito
de regulamentar aquela norma, criaram milhares de cargos públicos, fixando-lhes
atribuições e remunerações. Preliminarmente, o Tribunal acolheu a questão de
ordem, suscitada pelo relator, no sentido de afastar a prejudicialidade da
ação, ao fundamento de que a revogação da lei impugnada pela Lei estadual
1.950/2008, quando já em pauta as ações diretas, não subtrairia à Corte a
competência para examinar a constitucionalidade da norma até então vigente e as
suas conseqüências. No mérito, entendeu-se que a autorização conferida pelo
art. 5º da lei em questão ao Chefe do Poder Executivo de criar, mediante
decreto, os cargos, afronta a norma constitucional emergente da conjugação dos
artigos 61, § 1º, II, a, e 84, VI, a, da CF. Asseverou-se que, nos termos do
art. 61, § 1º, II, a, da CF, a criação de cargos, funções ou empregos públicos
na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração constituem
objeto próprio de lei de iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo.
Ressaltou-se, também, que a regra constitucional superveniente inscrita no art.
84, VI, a, da CF, acrescida pela EC 32/2001, a qual autoriza o Chefe do Poder
Executivo a dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da
administração federal, não retroagiria para convalidar inconstitucionalidade,
estando, ademais, sua incidência subordinada, de forma expressa, à condição de
não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Por
fim, aduziu-se que, sendo inconstitucional a norma de lei que lhes daria
fundamento de validez, inconstitucionais também seriam todos os decretos.
Alguns precedentes citados: RE 446076 AgR/MG (DJU de 24.3.2006); ADI 1590 MC/SP
(DJU de 15.8.97); ADI 2155 MC/PR (DJU de 1º.6.2001); ADI 2950 AgR/RJ (DJU de
9.2.2007); ADI 3614/PR (DJE de 23.11.2007)” (STF, ADI 3.232-TO, ADI 3.983-TO,
ADI 3.990-TO, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, Informativo STF n. 515).
36. Por conseguinte,
invadindo a esfera do princípio da legalidade, o Decreto n. 1.070-A/99, também
padece de inconstitucionalidade por violação aos arts. 111, 115, II e V, e 144,
da Constituição do Estado.
37. Por fim, tanto a
Lei Complementar n. 268, de 28 de dezembro de 1999 em seu art. 4º, quanto a Lei
Complementar n. 374, de 11 de junho de 2002, em seu art. 2º, ao permitirem o
enquadramento em cargos de provimento efetivo de servidores públicos, admitidos
à míngua de aprovação em concurso público e ainda que estabilizados por força
do art. 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, são
inconstitucionais.
38. Ora, esses
dispositivos legais extravasaram o âmbito da estabilidade anômala ou
excepcional que não se conforma com a atribuição de cargo de provimento
efetivo, restrita à dotação de estabilidade no serviço público, consoante
enuncia a jurisprudência:
“SERVIDOR
PÚBLICO – Estabilidade anômala – Art. 19 das ‘Disposições transitórias’ da CF –
Norma que assegura tão-somente o vínculo empregatício – Impossibilidade de
invocação para garantir isonomia entre profissional admitido em
função-atividade e outros efetivos no cargo – Voto vencido.
A
estabilidade anômala consagrada no art. 19 das ‘Disposições transitórias’ da CF
pode ser invocada apenas para assegurar o vínculo empregatício, jamais para
assegurar isonomia entre profissional admitido em função-atividade e outros
servidores efetivos no cargo” (TJSP, AC 127.451-1, Registro, 3ª Câmara Civil,
Rel. Des. Yussef Cahali, m.v., 13-11-1990, RT 669:78).
“Funcionário:
estabilidade constitucional extraordinária (‘Ato das disposições
constitucionais transitórias’, art. 19). Restrição ou ampliação de seus
pressupostos e de seus efeitos por norma transitória de Constituição de
Estado-membro (Constituição estadual do Ceará, arts. 25, 26 e 29): suspensão
cautelar deferida, conforme precedentes.
Concurso
público: rigor da jurisprudência do STF na salvaguarda do princípio. Suspensão
cautelar de preceitos constitucionais que possam ofendê-lo” (STF, ADI-MC
289-9-CE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 07-06-1990, v.u., RT 669:209).
“AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. INVESTIDURA
I – O
ingresso em cargo isolado ou cargo inicial de carreira deve dar-se
obrigatoriamente por concurso público à vista do que dispõe o artigo 37 – II da
Constituição Federal, com a ressalva dos cargos em comissão declarados em lei
de livre nomeação e exoneração. O Supremo já proclamou, em mais de um juízo
plenário, a inconstitucionalidade da ascensão funcional enquanto forma de
ingresso em carreira diversa daquela que o servidor público começou por
concurso.
II – Quanto
à estabilidade outorgada pelo artigo 19 do ADCT, não constitui ela título para
provimento de cargo diverso daquele ocupado pelo beneficiário. Precedente do
STF.
Ação direta
julgada procedente com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 54 e §§
da Constituição do Estado do Paraná” (STF, ADI 186-8-PR, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Francisco Rezek, v.u., 11-05-1195).
“Estado do Piauí. Lei n. 4546/92, art. 5º, inc. IV, que enquadra no
regime único, de natureza estatutária, servidores admitidos sem concurso
público após o advento da Constituição de 1988. Alegada incompatibilidade com
as normas dos arts. 37, II, e 39 do texto permanente da referida carta e com o
art. 19 do ADCT. Plausibilidade da tese. O provimento de cargos públicos tem
sua disciplina trancada, com rigor vinculante, pelo constituinte originário,
não havendo que se falar, nesse âmbito, em autonomia organizacional dos entes
federados. Dispositivo destoante dessa orientação” (STF, ADI-MC 982-PI,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, 24-03-1994, v.u., DJ 06-05-1994, p. 10.485).
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ARTIGO DO ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL QUE
ASSEGURA AOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS ESTABILIZADOS NOS TERMOS DO ART. 19 DO
ADCT/CF, A ORGANIZAÇÃO
39. Segundo a
jurisprudência da Suprema Corte a estabilidade excepcionalmente conferida não
implica atribuição de cargo de provimento efetivo ao servidor público, cuja
investidura depende de aprovação em concurso público (RE-AgR 223.426, Rel. Min.
Carlos Velloso, 17-02-2002, DJ 21-03-2003; RE 181.883, Rel. Min. Maurício
Corrêa, 25-11-1997, DJ 27-02-1998). Neste sentido convém invocar preciso
aresto:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO
40. Em síntese, as
normas locais contrastam com o teor da Súmula 685 do Supremo Tribunal Federal e
violam frontalmente o art. 115, II, da Constituição Estadual e o art. 18 de
suas Disposições Transitórias, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144
da Carta Constitucional Bandeirante, razão pela qual deve ser extraídos dos
textos do art. 4º da Lei Complementar n. 268, de 28 de dezembro de 1999, e do
art. 2º da Lei Complementar n. 374, de 11 de junho de 2002, as expressões “e os
estabilizados por força do art. 19 do Ato das Disposições Transitórias da
Constituição Federal” neles consignada.
41. Demonstrada quantum satis a inconstitucionalidade
dos dispositivos acima citados das leis enfocadas do Município de Campos do
Jordão, por ofensa aos arts. 111, 115, II e V, e 144, da Constituição Estadual,
e ao art. 18 das Disposições Transitórias da Constituição Estadual, é promovida
a presente ação, requerendo a concessão de medida liminar. Pois, em se tratando
do controle normativo abstrato, uma vez verificada a cumulativa satisfação dos
requisitos legais concernentes ao fumus
boni juris e ao periculum in mora,
o poder geral de cautela autoriza a suspensão da eficácia da normas impugnadas,
até o final julgamento da respectiva ação direta de inconstitucionalidade,
diante da plausibilidade jurídica da tese exposta na inicial e do delineamento
da situação do risco consistente no provimento ilícito de cargo público com
reflexos orçamentário-financeiros.
42. Face ao exposto, requer:
I - a concessão
de liminar suspendendo a eficácia, até final julgamento da lide e o
processamento do feito observando as prescrições legais e regulamentares:
A) do número 2 da
alínea b e da alínea e do inciso II do art. 3º, da alínea c do art. 5º, do inciso I do § 1º do
art. 40, do art. 41, da Lei Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997;
B) do inciso III
do art. 8º da Lei Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997 (na redação
dada pela Lei Complementar n. 252, de 16 de novembro de 1999);
C) da alínea f do inciso II do art. 3º da Lei
Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997 (na redação dada pelo art. 1º da
Lei Complementar n. 333, de 28 de dezembro de 2000);
D) da alínea b do inciso I do art. 3º e do art. 5º,
da Lei Complementar n. 333, de 28 de dezembro de 2000;
E) do art. 1º da
Lei Complementar n. 420, de 12 de dezembro de 2003;
F) da expressão “e os estabilizados por força do art. 19 do Ato das Disposições
Transitórias da Constituição Federal” do art. 4º da Lei Complementar n. 268, de 28
de dezembro de 1999;
G) da expressão “e os estabilizados por força do art. 19 do Ato das Disposições
Transitórias da Constituição Federal” do art. 2º da Lei Complementar n. 374, de
11 de junho de 2002;
H) do Decreto n.
1.070-A, de 30 de novembro de 1999.
II - a colheita
das informações necessárias dos Excelentíssimos Senhores Prefeito e Presidente
da Câmara Municipal de São Vicente, sobre as quais protesta por manifestação
oportuna;
III - a oitiva do
douto Procurador-Geral do Estado, nos termos do art. 90, § 2º, da Constituição
Estadual;
IV - ao final,
seja julgada procedente a presente ação, declarando-se a inconstitucionalidade dos
seguintes atos normativos do Município de São Vicente, por violação aos arts.
111, 115, II e V, e 144, da Constituição do Estado de São Paulo e ao art. 18 do
Ato de suas Disposições Transitórias:
A) do número 2 da
alínea b, e da alínea e do inciso II do art. 3º, da alínea c do art. 5º, do inciso I do § 1º do
art. 40, do art. 41, da Lei Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997;
B) do inciso III
do art. 8º da Lei Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997 (na redação
dada pela Lei Complementar n. 252, de 16 de novembro de 1999);
C) da alínea f do inciso II do art. 3º da Lei
Complementar n. 147, de 02 de janeiro de 1997 (na redação dada pelo art. 1º da
Lei Complementar n. 333, de 28 de dezembro de 2000);
D) da alínea b do inciso I do art. 3º e do art. 5º,
da Lei Complementar n. 333, de 28 de dezembro de 2000;
E) do art. 1º da
Lei Complementar n. 420, de 12 de dezembro de 2003;
F) da expressão “e os estabilizados por força do art. 19 do Ato das Disposições
Transitórias da Constituição Federal” do art. 4º da Lei Complementar n. 268, de 28
de dezembro de 1999;
G) da expressão “e os estabilizados por força do art. 19 do Ato das Disposições
Transitórias da Constituição Federal” do art. 2º da Lei Complementar n. 374, de
11 de junho de 2002;
H) do Decreto n.
1.070-A, de 30 de novembro de 1999.
Termos em que, pede deferimento.
São
Paulo, 23 de setembro de 2008.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral
de Justiça