EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 84.537/2010
Assunto: Inconstitucionalidade parcial das Leis n. 1.931, de 03 de julho de 2008 (especificamente com relação aos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO IV) e da Lei n. 1.973 de 22 de julho de 2009 (especificamente em relação aos cargos de provimento em comissão impugnados constantes do Anexo III, com a nova redação dada pela Lei Complementar n. 1.973, de 22 de julho de 2009), ambas do Município de São Pedro do Turvo.
Ementa: Inconstitucionalidade parcial das Leis n. 1.931, de 03 de julho de 2008 (especificamente com relação aos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO IV) e da Lei n. 1.973, de 22 de julho de 2009 (especificamente em relação aos cargos de provimento em comissão impugnados constantes do Anexo III, com a nova redação dada pela Lei Complementar n. 1.973, de 22 de julho de 2009), ambas do Município de São Pedro do Turvo, que instituem cargos/funções de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade parcial das normas impugnadas.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, parcial das Leis n. 1.931, de 03 de julho de 2008 (especificamente com relação aos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO IV) e da Lei n. 1.973, de 22 de julho de 2009 (especificamente em relação aos cargos de provimento em comissão impugnados constantes do Anexo III, com a nova redação dada pela Lei Complementar n. 1.973, de 22 de julho de 2009), ambas do Município de São Pedro do Turvo, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões dos cargos de provimento em comissão impugnados, para se evitar o efeito repristinatório, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar n. 1.931, de 03 de julho de 2008, do Município de São Pedro do Turvo, “inova, altera e acrescenta artigos, anexos e tabelas às Leis nº 1.725, de 18 de dezembro de 2001, nº 1.754, de 30 de dezembro de 2002, Lei Complementar nº 1.804, de 17 de março de 2005, e Lei Complementar nº 1.919/2008 - fls. 002, que instituiu Normas, Plano de Carreira, Vencimentos-Salários e Valorização para os integrantes do Quadro do Magistério da Prefeitura Municipal de São Pedro do Turvo e dá outras providências” (fls.05/47).
O Anexo IV, da referida lei, apresenta os seguintes cargos
de provimento em comissão considerados inconstitucionais:
I-
Supervisor
de Ensino;
II-
Diretor
de Escola;
III-
Vice-
Diretor;
IV-
Assistente
Pedagógico;
V-
Psicopedagogo;
A Lei Complementar n. 1.944, de 12 de janeiro de 2009, do Município de São Pedro do Turvo “dispõe sobre o plano de cargos e remuneração dos servidores da administração direta do Município de São Pedro do Turvo, Estado de São Paulo e dá outras providências” (fls. 47/87).
A Lei Complementar n. 1.973, de 22 de julho de 2009, do Município de São Pedro do Turvo, por seu turno, criou os cargos de provimento em comissão de Diretor de Oficina Mecânica e Diretor de Sistema Viário Municipal, que passaram a constar do Anexo III, criado pela Lei n. 1.944, de 12 de janeiro de 2009 (fls. 88/89).
Feitas
essas considerações, constata-se que o
Anexo III, da Lei n. 1.944, de 12 de janeiro de 2009, com a nova redação que
foi dada pela Lei Complementar n. 1.973, de 22 de julho de 2009, apresenta
os seguintes cargos de provimento em comissão tidos por inconstitucionais:
I-
Diretor
Clínico;
II-
Diretor
de Coordenadoria;
III-
Vice-Diretor
de Escola;
IV-
Diretor
de Projetos – Educação;
V-
Diretor
de Projetos- Administração;
VI-
Diretor
de Escola;
VII-
Diretor
de Farmácia;
VIII-
Diretor
de Zootecnia;
IX-
Diretor
de Oficina Mecânica;
X-
Supervisor
de Ensino;
XI-
Diretor
de Serviços Gerais;
XII-
Assessor
de Serviços Gerais;
XIII-
Assessor
Médico Especialista;
XIV-
Assessor
Técnico;
XV-
Assessor
Técnico Administrativo;
XVI-
Assessor
de Serviços de Terraplanagem;
XVII-
Assessor
de Oficina Mecânica;
XVIII- Assessor de Planejamento Governamental;
XIX-
Assessor
de Assistência Social;
XX-
Assessor
Pedagógico;
XXI-
Assessor
Técnico de Saúde;
XXII-
Assessor
Médico Especialista II;
XXIII- Assessor Médico Especialista III;
XXIV- Assessor Saúde Nível Superior;
XXV- Assessor do Departamento Clínico;
Ocorre, porém, que os cargos e ou funções de provimento em comissão impugnados de Diretor Clínico, Diretor de Coordenadoria, Vice-Diretor de Escola, Psicopedagogo, Diretor de Projetos-Educação, Diretor de Projetos-Administração, Diretor de Escola, Diretor de Farmácia, Diretor de Zootecnia, Diretor de Oficina Mecânica, Supervisor de Ensino, Assessor de Serviços Gerais, Assessor Médico Especialista, Assessor Técnico, Assessor Técnico Administrativo, Assessor de Serviços de Terraplanagem, Assessor de Oficina Mecânica, Assessor de Planejamento Governamental, Assessor de Assistência Social, Assistente Pedagógico, Assessor Técnico de Saúde, Assessor Médico Especialista II, Assessor Médico Especialista III, Assessor de Saúde Nível Superior e Assessor do Departamento Clínico, não correspondem às funções de direção, chefia e assessoramento, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizadas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condizem com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual. É o que será demonstrado a seguir.
II
– DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.).
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo.
São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas.
Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante.
Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e não-criteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793).
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo.
De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado.
Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos impugnados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargo ou função da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comum, de natureza profissional, que deve ser assumido em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Para tanto, basta observar as atribuições dos mesmos, constantes do Anexo VIII, da Lei Complementar n. 1.944, de 12 de janeiro de 2009.
É oportuno ressaltar que, em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu os seguintes cargos de provimento em comissão, alguns dos quais análogos e/ou com denominações equivalentes aos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2) Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11) Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19) Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21) Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23) Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25) Assessor de Diretor.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos referidos cargos, previsto na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
III – CONCLUSÃO
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial das Leis n. 1.931, de 03 de julho de 2008 (especificamente com relação aos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO IV) e da Lei n. 1.973, de 22 de julho de 2009 (especificamente em relação aos cargos de provimento em comissão impugnados constantes do Anexo III, com a nova redação dada pela Lei Complementar n. 1.973, de 22 de julho de 2009), ambas do Município de São Pedro do Turvo, nas partes em que foram previstos os seguintes cargos/empregos de provimento em comissão: Diretor Clínico, Diretor de Coordenadoria, Vice-Diretor de Escola, Diretor de Projetos-Educação, Diretor de Projetos-Administração, Diretor de Escola, Psicopedagogo, Diretor de Farmácia, Diretor de Zootecnia, Diretor de Oficina Mecânica, Supervisor de Ensino, Assessor de Serviços Gerais, Assessor Médico Especialista, Assessor Técnico, Assessor Técnico Administrativo, Assessor de Serviços de Terraplanagem, Assessor de Oficina Mecânica, Assessor de Planejamento Governamental, Assessor de Assistência Social, Assistente Pedagógico, Assessor Técnico de Saúde, Assessor Médico Especialista II, Assessor Médico Especialista III, Assessor de Saúde Nível Superior e Assessor do Departamento Clínico, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões dos cargos de provimento em comissão impugnados, para se evitar o efeito repristinatório.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 31 de agosto de 2.010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 84.537/2010
Interessado:
Promotoria de Justiça de Santa Cruz do Rio Pardo
Assunto: Inconstitucionalidade parcial das Leis n.
1.931, de 03 de julho de 2008 (especificamente com relação aos cargos de
provimento em comissão constantes do ANEXO IV) e da Lei n. 1.973, de 22 de
julho de 2009 (especificamente em relação aos cargos de provimento em comissão
impugnados constantes do Anexo III, com a nova redação dada pela Lei
Complementar n. 1.973, de 22 de julho de 2009), ambas do Município de São Pedro
do Turvo
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade parcial das Leis n. 1.931, de 03 de julho de 2008 (especificamente com relação aos cargos de provimento em comissão constantes do ANEXO IV) e da Lei n. 1.973, de 22 de julho de 2009 (especificamente em relação aos cargos de provimento em comissão impugnados constantes do Anexo III, com a nova redação dada pela Lei Complementar n. 1.973, de 22 de julho de 2009), ambas do Município de São Pedro do Turvo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 31 de agosto de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb