EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 84.547/2010

Assunto: Inconstitucionalidade dos arts. 2º, 5º, 15 e 20 da Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, e Anexos I e VII; do art. 3º da Lei Complementar n. 346, de 08 de fevereiro de 2008, e Anexos I e VII; da Lei Complementar n. 347, de 04 de março de 2008, do Município de Santa Cruz do Rio Pardo.

Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, dos arts. 2º, 5º, 15 e 20 da Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, e Anexos I e VII; do art. 3º da Lei Complementar n. 346, de 08 de fevereiro de 2008, e Anexos I e VII; da Lei Complementar n. 347, de 04 de março de 2008, todos do Município de Santa Cruz do Rio Pardo, que institui cargos/empregos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação ao princípio do livre acesso aos cargos públicos. Afronta ao princípio da moralidade administrativa. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade dos textos referidos.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos arts. 2º, 5º, 15 e 20 da Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, e Anexos I e VII; do art. 3º da Lei Complementar n. 346, de 08 de fevereiro de 2008, e Anexos I e VII; da Lei Complementar n. 347, de 04 de março de 2008, todos do Município de Santa Cruz do Rio Pardo.

I – DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

A Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, que dispõe sobre a organização administrativa, plano de empregos e salários, quadros de pessoal e tabela de vencimentos da Câmara Municipal de Santa Cruz do Rio Pardo, dispõe, em seus arts. 2º, 5º, 15 e 20, o seguinte:

“Art. 2º. Ficam aprovados por meio desta Lei Complementar, os quadros Anexos I a VII, integrados pelos empregos que compõem o funcionalismo público da Câmara Municipal”.

(...).

“Art. 5º. Os empregos relacionados nos anexos I e II desta Lei ficam criados e lotados na Diretoria Geral de Administração da Câmara Municipal”.

(...).

“Art. 15. As Assessorias relacionadas nos itens III, IV, V e VI, do Artigo 12, desta Lei Complementar, contarão cada uma com um Assessor, contratado em comissão de livre escolha e demissão ‘ad nutum’, pelo Presidente da Câmara”.

“Art. 20. Os empregos públicos são de provimento de carreira e em comissão e assim definidos:

I . Emprego em Comissão é aquele de provimento em caráter provisório para funções de confiança e cujo desempenho é sempre em caráter precário, de forma a não gerar, para seu titular, direito à continuidade de seu exercício, sendo passível de demissão ‘ad-nutum’.”

(...).

Constata-se que o Anexo I da Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, enumera no quadro de empregos em comissão os seguintes cargos: ASSESSOR ADMINISTRATIVO, ASSESSOR JURÍDICO E LEGISLATIVO, ASSESSOR PARLAMENTAR, ASSESSOR TÉCNICO DO LEGISLATIVO, DIRETOR GERAL DE ADMINISTRAÇÃO E ENCARREGADO-CHEFE DO SETOR DE LIMPEZA E MANUTENÇÃO.

Registre-se, ainda, que o Anexo VII da Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, descreve as atribuições dos referidos cargos acima descritos.

A Lei Complementar n. 346, de 08 de fevereiro de 2008, alterou a Lei Complementar n. 315, sendo que entre as alterações destaca-se o disposto em seu art. 3º:

“Art. 3º. Fica incluído no Anexo I, um emprego em comissão de Chefe de Serviço de Protocolo e Expediente da Câmara, ref. 05 do Anexo IV da Lei Complementar n. 315/06”.

O Anexo I da Lei Complementar n. 346, de 08 de fevereiro de 2008 por seu turno, apresenta o Quadro de Empregos em Comissão: ASSESSOR ADMINISTRATIVO, ASSESSOR JURÍDICO E LEGISLATIVO, ASSESSOR PARLAMENTAR, ASSESSOR TÉCNICO DO LEGISLATIVO, DIRETOR GERAL DE ADMINISTRAÇÃO E CHEFE DO SERVIÇO DE PROTOCOLO E EXPEDIENTE, sendo certo que as atribuições estão descritas no Anexo VII, do mesmo diploma legislativo.

Por derradeiro, a Lei Complementar n. 347, de 04 de março de 2008, alterou a Lei Complementar 315/06, modificada pela Lei Complementar 346/08, incluiu no Anexo I – Quadro de Empregos em Comissão (QEC), um emprego em comissão de Chefe do Departamento Jurídico da Câmara Municipal.

Ocorre que aos cargos/empregos instituídos pelas leis impugnadas não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizadas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.

A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.

É o que será demonstrado a seguir.

II – DO DIREITO

A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).

A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).

A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).

Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).

Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).

Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)

No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos e empregos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.

Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.

Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.

Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.

Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.

Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.

Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).

Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.

Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.

E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793).

Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.

É incontestável que os cargos/empregos abaixo relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.

Em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu os seguintes cargos de provimento em comissão, alguns dos quais análogos e/ou com denominações equivalentes aos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2) Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11) Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19) Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21) Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23) Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25) Assessor de Diretor.

Na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas:

Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).

Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:

“... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.

Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.”

Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que: "... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão. Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares, pois cargos públicos consubstanciam, como já assinalado, plexos de competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal disfarçada burla à exigência constitucional de concurso; de concurso público se devessem, em rigor, ter sido criados como cargos isolados ou iniciais de determinada carreira; de concurso interno se devessem ter sido criados como de classe intermediária ou final de carreira ".

Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes empregos/cargos previstos na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber: ASSESSOR ADMINISTRATIVO, ASSESSOR JURÍDICO E LEGISLATIVO, ASSESSOR PARLAMENTAR, ASSESSOR TÉCNICO DO LEGISLATIVO, DIRETOR GERAL DE ADMINISTRAÇÃO E CHEFE DO SERVIÇO DE PROTOCOLO E EXPEDIENTE, ENCARREGADO-CHEFE DO SETOR DE LIMPEZA E MANUTENÇÃO E CHEFE DO DEPARTAMENTO JURÍDICO DA CÂMARA MUNICIPAL.

III – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da legislação aqui apontada.

Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos arts. 2º, 5º, 15 e 20 da Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, e Anexos I e VII; art. 3º da Lei Complementar n. 346, de 08 de fevereiro de 2008, e Anexos I e VII; Lei Complementar n. 347, de 04 de março de 2008, todos do Município de Santa Cruz do Rio Pardo, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 26 de agosto de 2010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 84.547/2010

Interessado: Presidente do Partido Trabalhista Brasileiro

Assunto: Inconstitucionalidade dos Arts. 2º, 5º, 15 e 20 da Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, e Anexos I e VII; do art. 3º da Lei Complementar n. 346, de 08 de fevereiro de 2008, e Anexos I e VII; da Lei Complementar n. 347, de 04 de março de 2008, do Município de Santa Cruz do Rio Pardo.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos arts. 2º, 5º, 15 e 20 da Lei Complementar n. 315, de 10 de outubro de 2006, e Anexos I e VII; do art. 3º da Lei Complementar n. 346, de 08 de fevereiro de 2008, e Anexos I e VII; da Lei Complementar n. 347, de 04 de março de 2008, do Município de Santa Cruz do Rio Pardo, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 26 de agosto de 2010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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