EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 8640/09
Assunto: Inconstitucionalidade do art. 4º, incisos IV, V, VI e VII, da Lei Complementar nº 10/2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 24/2008, do Município de Rubiácea.
Ementa: Lei Complementar nº 10/2002 (com a redação dada pela Lei Complementar nº 24/2008), do Município de Rubiácea, que dispõe sobre as hipóteses de contratação por tempo determinado. Previsões que não se ajustam à regra do artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado. Dispositivo constitucional que merece interpretação restritiva, por excepcionar a regra do concurso público. Pedido de declaração de inconstitucionalidade dos incisos IV, V, VI e VII do art. 4º da referida lei.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos incisos IV, V, VI e VII do art. 4º da Lei Complementar nº 10/2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 24/2008, do Município de Rubiácea, pelos fundamentos a seguir expostos.
1.
INTRODUÇÃO.
Como exceção à regra geral que impõe à Administração a realização de concurso púbico para a contratação de servidores, o artigo 37, inc. IX, da Constituição da República e o artigo 115, inc. X, da Constituição do Estado de São Paulo permitem que a lei defina os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
A doutrina aponta três requisitos obrigatórios para a utilização dessa exceção, sob pena de inconstitucionalidade, por se tratar, na expressão de Pinto Ferreira[1], de uma “válvula de escape” para a exigência do concurso público:
1) excepcional
interesse público;
2) temporariedade
da contratação;
3) hipóteses
expressamente previstas em lei.
No caso dos autos, o Município de Rubiácea editou a Lei Complementar n.º 10, de 12 de dezembro de 2002, que, em seu artigo 4º. (com a redação alterada pela Lei Complementar nº 24/2008), define as hipóteses de contratação temporária.
Dentre elas, identificam-se hipóteses incompatíveis com a Constituição Bandeirante, por conterem expressões vagas e concedentes de ampla liberdade ao Administrador, que lhe permitiram, v.g., até mesmo a contratação temporária de dois escriturários, quatro serviços gerais, motoristas, professores e psicólogas, como nos relata o Dr. Cláudio Rogério Ferreira, 1º Promotor de Justiça de Guararapes, subscritor da representação.
2.
DISPOSITIVOS IMPUGNADOS.
O artigo 4º da Lei Complementar n.º 10, de 12 de dezembro de 2002, alterado pela Lei Complementar nº 24, de 14 de maio de 2008, do Município de Rubiácea, está assim redigido:
Artigo 4º: A contratação nos termos desta lei somente poderá ocorrer em casos de:
I – Calamidade pública, assim declarada pelo Chefe do Executivo e enquanto a mesma persistir;
II – Campanhas de saúde pública, realizadas em casos de epidemias, endemias ou na ocorrência de condições epidemiológicas que venham a ocasionar agravos à saúde da população, desde que devidamente atestadas pelo Departamento de Saúde do município;
III – Construção ou conclusão de obras ou projetos imprescindíveis à população local, nos casos de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, bens e serviços;
IV – Substituição de
pessoal efetivo desligado ou exonerado do quadro, até a abertura de concurso
público;
V – Substituição de
pessoal efetivo pelo seu afastamento, por período não superior ao do
afastamento;
VI – Para atendimento de
convênios firmados com outros entes da federação, pelo prazo de duração destes,
com as restrições previstas no art. 5º desta lei;
VII – Para atendimento de
necessidades imperiosas e transitórias devidamente comprovadas pelo setor
requisitante.
Os dispositivos grafados em negrito estão sendo impugnados e, nas considerações que seguem adiante, ficará demonstrado que colidem com os artigos 111; 115, incisos II e X; e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
3.
FUNDAMENTAÇÃO.
As disposições normativas destacadas são verticalmente incompatíveis com a Constituição do Estado de São Paulo, especialmente com os seus artigos. 111; 115, incisos II e X; e 144, verbis:
Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 – Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
X – a lei estabelecerá os
casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público;
Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
Na sistemática vigente, a regra para a contratação de pessoal no serviço público é a realização de concurso, sendo exceções os casos que seguem: (a) cargos em comissão (art. 37, II, da CF; art. 115, II, da Constituição Paulista); (b) contratação em caso de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF; art.115, X, da Constituição Paulista); e (c) provimento originário de cargos pelo quinto constitucional nos Tribunais Superiores e Tribunais de Contas (art. 73, 94, 101, 104, 111-A, 123 da CF).
De acordo com o inciso IX do art. 37 da CF (reproduzido no art. 115, X, da Constituição Paulista), “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Para que se tenha como legítima a contratação de servidores em caráter temporário, extraem-se do preceito constitucional as seguintes exigências: (a) a existência de lei editada pelo ente federativo prevendo as hipóteses de contratação sem concurso; (b) que o contrato seja por prazo determinado; (c) que haja necessidade verdadeiramente temporária; (d) que esteja identificado o excepcional interesse público.
A respeito do tema, Adilson de Abreu Dallari explica:
“A lei deve indicar, como casos de contratação temporária aquelas situações de excepcional interesse público referidas na Constituição, como, por exemplo, a ocorrência de calamidade pública, execução de serviços essencialmente transitórios, a necessidade de implantação imediata de um novo serviço, a manutenção de serviços que possam ser sensivelmente prejudicados em decorrência de demissão ou exoneração de seus executantes, etc. (...) Evidentemente, deverão ser estabelecidos prazos máximos de contratação, conforme as circunstâncias, estabelecendo-se, de plano, a proibição de prorrogação do contrato e a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função. Também deve ser estipulado o processo de seleção do pessoal a ser contratado, já que a temporariedade não justifica sejam postergados os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.” (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª ed., 2ª tir., São Paulo, RT, 1992, p.126).
É Hely Lopes Meirelles, no entanto, quem nos alerta acerca do maior pecado que leis da espécie podem conter – a abstração ou a previsão de hipóteses vagas – que conduz ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo:
“Essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p.440, g.n.).
E, de fato, as situações previstas nos incisos IV, V, VI e VII do art. 4º da Lei Complementar nº 10, de 12 de dezembro de 2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 14 de maio de 2008, são incompatíveis com a disciplina de contratação por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
3.1. – Substituição
de pessoal efetivo desligado ou exonerado do quadro, até a abertura de concurso
público (inc. IV do art. 4º);
O disposto nesse inciso colide com a Constituição do Estado porque não evidencia a situação de excepcionalidade que autoriza a contratação de pessoal.
Refletindo sobre o tema, Celso Ribeiro Bastos concluiu que a lei integradora deve deixar clara que a situação de excepcionalidade resulta de circunstâncias imprevisíveis pela Administração (Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1992, 3º vol., tomo III, p. 98).
Sendo assim, impõe-se à Administração que não tenha ela mesma, por inércia, dado azo ao surgimento, por exemplo, de uma hipótese de urgência. Para o citado autor, a “Constituição exclui a possibilidade de a lei definir casos de contratação voltados ao atendimento de funções não relevantes, embora necessárias. O texto distingue, pois, entre o que seja necessidade, mas de caráter restrito, muito provavelmente relacionado a aspectos burocráticos e administrativos, e aquela outra necessidade decorrente da satisfação de um interesse público de relevo, o que significa dizer uma potencialidade de repercutir profundamente nas conveniências da sociedade. Só esta última foi albergada pela Lei Maior” (ob. cit., p. 100).
Ora, a aplicação da norma impugnada permite o provimento de qualquer cargo sem concurso público, ao talante do Chefe do Poder Executivo, o que se mostra flagrantemente equivocado. Deixa em aberto, ainda, o prazo da prestação de serviço, pois o termo final do contrato, que coincide com a abertura do concurso, também depende da vontade do Administrador.
3.2. – Substituição
de pessoal efetivo pelo seu afastamento, por período não superior ao do
afastamento (inc. V do art. 4º);
A previsão – pura e simples – do contrato temporário para a substituição de servidores efetivos no período de afastamento não é adequada.
O afastamento de servidores e sua substituição por outros do próprio quadro fazem parte da rotina administrativa. É situação comum e absolutamente previsível ao Chefe do Poder Executivo, e que, por isso mesmo, não se contém na autorização constitucional do contrato temporário.
Aliás, a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias constitui necessidade permanente da Administração, não dando margem, por conseguinte, à contratação temporária, conforme já disse o Supremo Tribunal Federal:
“Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.” (ADI n.º 2.987, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, julgamento em 19-2-04, DJU de 2/04/2004).
3.3. – Para
atendimento de convênios firmados com outros entes da federação, pelo prazo de
duração destes, com as restrições previstas no art. 5º desta lei (inc. VI do
art. 4º);
A execução de convênios com outros entes da federação é atividade normal da Administração Pública.
A expressão legal não demonstra, por si só, a situação de excepcional interesse público que justificaria, como exceção à regra geral, a contratação temporária de servidores.
Por isso, esse E. Tribunal de Justiça tem reconhecido a inconstitucionalidade de leis que contenham disposições análogas, como ocorreu na ADIN 63.343-0/6, 22.11.2000, rel. Des. Borelli Machado, de cujo Acórdão se extrai a seguinte lição:
Execução de obra determinada e celebração de contratos e convênios com entidades governamentais são enunciados vagos, que se adequam às atividades normais da Administração Pública. Deles não se vê, só por eles, excepcional interesse público nem sua temporariedade.
3.4. – Para
atendimento de necessidades imperiosas e transitórias devidamente comprovadas
pelo setor requisitante (inc. VII do art. 4º).
O problema desse dispositivo está no elevado grau de abstração que o caracteriza, tornando-o, em conseqüência, incompatível com o art. 115, inc. X, da Constituição Bandeirante.
Eis a deficiência a que se referiu Hely Lopes Meirelles na passagem já transcrita e que, em diversas ocasiões, levou esse Sodalício à declaração de inconstitucionalidade de leis municipais como esta.
À guisa de exemplo, tem-se o recentíssimo julgamento da ADI nº 155.524-0/8-00, do qual foi relator o em. Des. Maurício Ferreira Leite.
Nessa Decisão, sobressaiu-se, como fundamento, a repulsa à previsão genérica das hipóteses de contratação temporária. Colhe-se no voto, acolhido à unanimidade pelos Desembargadores MARCO CÉSAR, MUNHOZ SOARES, SOUSA LIMA, CANGUÇU DE ALMEIDA, CELSO LIMONGI, PENTEADO NAVARRO, OSCARLINO MOELLER, PALMA BISSON, RIBEIRO DOS SANTOS, ARMANDO TOLEDO, A.C.MATHIAS COLTRO, JOSÉ SANTANA, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, JOSÉ REYNALDO, DEBATIN CARDOSO, PAULO TRAVAIN E DAMIÃO COGAN, a confirmação dessa assertiva:
“Analisando toda a questão, deve-se ter em mente que o ingresso direto no serviço público, independentemente de concurso, é absolutamente excepcional, sendo a contratação temporária uma dessas modalidades de acesso.
Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a contratação temporária não pode se dar para a seleção de pessoal para a prática de atividades permanentes do serviço público. Confira-se, neste sentido, a ementa da ADI 2987/SC, relator o Min Sepúlveda Pertence:
‘Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.’
Também não se mostra possível a utilização desse instrumento de maneira genérica, sem descrição pormenorizada das condições para tanto, em especial a respeito do tempo determinado para tais contratações e das hipóteses específicas.
Para melhor compreensão da matéria, transcreve-se trecho de ementa da ADI 321 O/PR, rei o Min Carlos Velloso, que aplica-se, de maneira perfeita, à situação aqui examinada:
‘... - A lei referida no inciso IX
do art.
Como visto, a legislação municipal destoa do permissivo constitucional e da interpretação a ele dado pela Corte Suprema, vez que não especifica as hipóteses e nem estabelece um prazo determinado para essa contratação, motivo pelo qual deve ser acolhido, neste ponto, o pedido ministerial”.
Acrescenta-se que a expressão “necessidades imperiosas” contida na lei alarga em demasia as hipóteses de contratação, extrapolando os limites traçados pela Constituição Bandeirante.
Nesse passo, deve-se notar que “interesse público excepcional” (requisito constitucional) não equivale a “necessidades imperiosas” (requisito legal). Excepcional é aquilo “que é fora do comum, que ocorre além dos limites do estabelecido ou do que é normal, freqüente ou corriqueiro”[2].
Necessidade imperiosa é a premente, a impreterível[3], mas que pode muito bem não ser imprevista ou excepcional.
É de se reconhecer, então, que o legislador municipal acabou inovando o ordenamento com a previsão de hipótese vaga e não-coincidente com a da Constituição, que, nesse tema, merece interpretação restritiva:
“A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público” (ADI n. 890/DF, relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, j. 11/09/2003) – destaques nossos.
4.
CONCLUSÃO E PEDIDO.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos legais apontados.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 4º, incisos IV, V, VI e VII, da Lei Complementar nº 10/2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 24/2008, do Município de Rubiácea.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 17 de março de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
Jesp
Protocolado nº 8.640/09 - MP
Interessado: Promotoria
de Justiça de Guararapes
Assunto: Inconstitucionalidade
do art. 4º, incisos IV, V, VI e VII, da Lei Complementar nº 10/2002, com a
redação dada pela Lei Complementar nº 24/2008, do Município de Rubiácea.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos incisos IV, V, VI e VII do art. 4º da Lei Complementar nº 10/2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 24/2008, do Município de Rubiácea, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 17 de março de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa