EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 88.369/2009
Assunto: Inconstitucionalidade parcial das Leis nº 836/04; 850/05; 875/05; 888/06; 892/06; 894/06; 900/07; 909/07; 946/08; 961/09; e 975/09, do Município de Guarani d’Oeste.
Ementa: Leis nº 836/04; 850/05; 875/05; 888/06; 892/06; 894/06; 900/07; 909/07; 946/08; 961/09; e 975/09, do Município de Guarani d’Oeste, que criam cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões da lei que identificam determinados cargos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE das Leis nº 836/04; 850/05; 875/05; 888/06; 892/06; 894/06; 900/07; 909/07; 946/08; 961/09; e 975/09, do Município de Guarani d’Oeste, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
1. A Lei nº 836, de 22 de abril de 2004, que “dispõe sobre organização, exclusão e redenominação do Quadro de Funcionários e Servidores da Prefeitura Municipal de Guarani d’Oeste e dá outras providências” (fls. 18/20), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
I. Almoxarife, 1 cargo;
II. Auxiliar da Área de Enfermagem, 3 cargos;
III. Auxiliar de Serviços Gerais, 15 cargos;
IV. Chefe de Coordenação da Saúde, 1 cargo;
V. Chefe de Enfermagem, 1 cargo;
VI.
Chefe
de Gabinete, 1 cargo;
VII. Chefe do Departamento Agrícola, 1 cargo;
VIII. Chefe do Setor de Administração, 1 cargo;
IX. Chefe do Setor de Manutenção, 1 cargo;
X. Chefe do Serviço Municipal de Estradas de Rodagem, 1 cargo;
XI. Diretor do Fundo Social, 1 cargo;
XII. Encarregado de Farmácia, 1 cargo;
XIII. Encarregado de Tesouraria, 1 cargo;
XIV. Encarregado de Transporte, 2 cargos;
XV. Encarregado do Setor de Engenharia, 1 cargo;
XVI. Encarregado do Setor de Compras, 1 cargo;
XVII. Procurador Jurídico, 1 cargo;
XVIII. Responsável pelo Departamento Pessoal, 1 cargo;
XIX. Responsável pelo Setor de Abastecimento, 1 cargo;
XX. Responsável pelo Setor de Fisioterapia, 1 cargo;
XXI. Responsável pelo Setor de Psicologia, 1 cargo;
XXII. Responsável pelo Setor de Oficina, 1 cargo;
XXIII.
Supervisor da Área de Saúde, 2 cargos
(excluído pela Lei nº 875/05);
XXIV.
Supervisor da Área da Saúde Pública, 3 cargos
(excluído pela Lei nº 875/05);
XXV. Supervisor da Área Odontológica, 1 cargo;
XXVI. Supervisor de Educação, 1 cargo;
XXVII. Supervisor de Escola, 2 cargos;
XXVIII. Supervisor de Máquinas e Equipamentos, 2 cargos.
2. A Lei nº 850, de 14 de janeiro de 2005 (fls. 58/59), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
I. Diretor de Agricultura, Pecuária e Abastecimento, 1 cargo;
II. Diretor de Assistência Social e Combate à Fome, 1 cargo;
III. Diretor da Diretoria da Juventude, Esporte e Lazer, 1 cargo;
IV. Diretor de Cultura, Turismo, Meio Ambiente e Orçamento Participativo, 1 cargo;
V. Diretor de Educação, 1 cargo;
VI. Diretor da Saúde, 1 cargo;
VII. Supervisor da Área Odontológica, 1 cargo;
VIII. Assistente de Diretoria, 6 cargos;
IX. Auxiliar de Serviços Gerais, 20 cargos;
3. A Lei nº 875, de 3 de novembro de 2005, que “dispõe sobre a exclusão e criação de cargos em comissão e dá outras providências” (fls. 60/61), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
I. Supervisor da Área Pediátrica, 1 cargo;
II. Supervisor da Área de Ginecologia, 1 cargo;
III. Supervisor da Área de Clínica Geral, 1 cargo.
4. A Lei nº 888, de 17 de maio de 2006, “que dispõe sobre a criação de cargo em comissão e dá outras providências” (fls. 62), criou o seguinte cargo de provimento em comissão:
I. Chefe de Setor de Saúde, 1 cargo.
5. A Lei nº 892, de 7 de agosto de 06, “que dispõe sobre a criação de cargo em comissão e dá outras providências” (fls. 63), criou o seguinte cargo de provimento em comissão:
I. Supervisor da Área Clínica Geral, 1 cargo.
6. A Lei nº 894, de 12 de setembro de 2006, “que dispõe sobre a criação de cargo em comissão e dá outras providências” (fls. 64/65), criou o seguinte cargo de provimento em comissão:
I. Nutricionista, 1 cargo;
7. A Lei nº 900, de 21 de março de 2007, “que dispõe sobre a criação de cargo em comissão e dá outras providências” (fls. 66), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
I. Professor Coordenador de Educação, 1 cargo;
II. Diretor da Diretoria de Projetos, 1 cargo.
8. A Lei nº 909, de 10 de setembro de 2007, “que dispõe sobre a criação de cargo em comissão e dá outras providências” (fls. 67), criou o seguinte cargo de provimento em comissão:
I. Assessor de Imprensa, 1 cargo.
9. A Lei nº 946, de 7 de maio de 2008, “que dispõe sobre a criação de cargo em comissão e dá outras providências” (fls. 68), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
I. Médico Clínico Geral, 1 cargo;
II. Médico Veterinário, 1 cargo.
10. A Lei nº 961, de 17 de fevereiro de 2009, “que dispõe sobre a criação de cargo em comissão e dá outras providências” (fls. 69), criou o seguinte cargo de provimento em comissão:
I. Assessor Geral de Gabinete, 1 cargo.
11. A Lei nº 975, de 20 de maio de 2009, “que dispõe sobre a criação de cargo em comissão e dá outras providências” (fls. 70), criou os seguintes cargos de provimento em comissão:
I. Chefe do Transporte e Saúde, 1 cargo;
II. Chefe de Obras e Serviços, 1 cargo;
III. Supervisor da Área de Clínica Geral, 1 cargo;
IV. Assistente de Diretoria, 1 cargo;
V. Chefe do Setor de Manutenção, 2 cargos;
VI. Auxiliar de Serviços Gerais, 10 cargos;
VII. Chefe do Setor de Estradas e Rodagens, 1 cargo;
VIII. Chefe do Setor de Serviços Urbanos, 1 cargo;
IX. Chefe do Telecentro Municipal, 1 cargo;
X. Chefe do Setor da Patrulha Agrícola, 1 cargo;
XI. Chefe Geral do Transporte, 1 cargo.
Ocorre que, à exceção do Chefe de Gabinete, aos cargos instituídos pelas leis impugnadas, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos abaixo relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas:
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que: "... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão. Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares, pois cargos públicos consubstanciam, como já assinalado, plexos de competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal disfarçada burla à exigência constitucional de concurso; de concurso público se devessem, em rigor, ter sido criados como cargos isolados ou iniciais de determinada carreira; de concurso interno se devessem ter sido criados como de classe intermediária ou final de carreira ".
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes cargos previstos nas leis impugnadas (agora transcritos em ordem alfabética), por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber: Almoxarife; Assessor de Imprensa; Assessor Geral de Gabinete; Assistente de Diretoria; Auxiliar da Área de Enfermagem; Auxiliar de Serviços Gerais; Chefe de Coordenação da Saúde; Chefe de Enfermagem; Chefe de Obras e Serviços; Chefe de Setor de Saúde; Chefe do Departamento Agrícola; Chefe do Serviço Municipal de Estradas de Rodagem; Chefe do Setor da Patrulha Agrícola; Chefe do Setor de Administração; Chefe do Setor de Manutenção; Chefe do Setor de Serviços Urbanos; Chefe do Telecentro Municipal; Chefe do Transporte e Saúde; Chefe Geral do Transporte; Diretor da Diretoria da Juventude, Esporte e Lazer; Diretor da Diretoria de Projetos; Diretor da Saúde; Diretor de Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Diretor de Assistência Social e Combate à Fome; Diretor de Cultura, Turismo, Meio Ambiente e Orçamento Participativo; Diretor de Educação; Diretor do Fundo Social; Encarregado de Farmácia; Encarregado de Tesouraria; Encarregado de Transporte; Encarregado do Setor de Compras; Encarregado do Setor de Engenharia; Médico Clínico Geral; Médico Veterinário; Nutricionista; Procurador Jurídico; Professor Coordenador de Educação; Responsável pelo Departamento Pessoal; Responsável pelo Setor de Abastecimento; Responsável pelo Setor de Fisioterapia; Responsável pelo Setor de Oficina; Responsável pelo Setor de Psicologia; Supervisor da Área Clínica Geral; Supervisor da Área de Clínica Geral; Supervisor da Área de Ginecologia; Supervisor da Área Odontológica; Supervisor da Área Pediátrica; Supervisor de Educação; Supervisor de Escola; e Supervisor de Máquinas e Equipamentos.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade aqui apontada.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial das Leis nº 836/04; 850/05; 875/05; 888/06; 892/06; 894/06; 900/07; 909/07; 946/08; 961/09; e 975/09, do Município de Guarani d’Oeste, nas partes em que foram previstos os cargos de provimento em comissão mencionados, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 11 de junho de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
jesp
Protocolado nº 88.369/2009
Interessado: Promotoria de Justiça do Foro Distrital de Ouroeste
Assunto: Inconstitucionalidade parcial das Leis nº 836/04; 850/05; 875/05; 888/06; 892/06; 894/06; 900/07; 909/07; 946/08; 961/09; e 975/09, do Município de Guarani d’Oeste.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face, parcialmente, de dispositivos das Leis nº 836/04; 850/05; 875/05; 888/06; 892/06; 894/06; 900/07; 909/07; 946/08; 961/09; e 975/09, do Município de Guarani d’Oeste, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 11 de junho de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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