EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 89.444/2009
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 68, de 17 de março de 2009, do Município de Lorena (especificamente com relação a criação e manutenção dos cargos de provimento em comissão ora impugnados, constantes do Anexo VI ).
Ementa: Lei Complementar nº 68, de 17 de março de 2009, do Município de Lorena , que “cria cargos na Administração Pública Municipal, alterando a Lei Complementar n. 57 de 03 de abril de 2008, alterada pelas Leis Complementares 61, de 05 de janeiro de 2009 e 65 de 12 de fevereiro de 2009 e dá outras providências”, que alteram a reestrutura quadro de pessoal, mas não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, e sim a funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 68, de 17 de março de 2009, do Município de Lorena, (especificamente com relação a criação e manutenção dos cargos de provimento em comissão ora impugnados, constantes do Anexo VI).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei Complementar n. 68, de 17 de março de 2009, do Município de Lorena, (especificamente com relação a criação e manutenção do cargos de provimento em comissão impugnados, constantes do Anexo VI), bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
A Lei Complementar nº 68, de 17 de março de 2009, do Município de Lorena, “cria cargos na Administração Pública Municipal, alterando a Lei Complementar n. 57, de 03 de abril de 2008, alterada pelas Leis Complementares n. 61 de 05 de janeiro de 2009 e 65 de 12 de fevereiro de 2009 e dá outras providências”.
Referida lei modificou o Anexo VI, da Lei Complementar n. 57 de 03 de abril de 2008, alterado pelas Leis Complementares n. 61, de 05 de janeiro de 2009 e 65, de 12 de fevereiro de 2009, na medida em que manteve e criou cargos novos de provimento em comissão.
Ocorre, porém, que a grande maioria do cargos de provimento em comissão constantes do mencionado Anexo VI, são inconstitucionais.
São eles:
Assessor de Gabinete
I;
Assessor de Gabinete
II;
Assessor Especial de
Segurança II;
Presidente da ARSEL;
Assessor de Gabinete
I;
Assessor III;
Assessor de
Comunicação;
Secretário Adjunto
de Comunicação Social;
Secretário Adjunto
de Propaganda e Marketing;
Secretário Adjunto
de Eventos;
Assessor de
Comunicação Social I;
Secretário Adjunto
de Legislação;
Assessor Especial de
Executivos Fiscais;
Assessor Jurídico
II;
Assessor Técnico do
Procon I;
Assessor Técnico do
Procon II;
Assessor Técnico do
Procon III;
Assessor Técnico I;
Assessor Técnico II;
Assessor Técnico
III;
Assessor de
Legislação;
Gerente de Multas e
Licenciamento;
Assessor de
Tecnologia da Informação II;
Assessor de
Tecnologia da Informação I;
Assessor Técnico
Administrativo I;
Assessor Técnico
Administrativo II;
Assessor Técnico
Administrativo III;
Assessor Especial de
Licitações;
Assessor de
Licitações;
Assessor Técnico de
Licitações I;
Assessor Técnico de Licitações II;
Gerente de Compras e
Materiais;
Assessor Técnico de
Compras I;
Assessor Técnico de
Compras II;
Gerente do Almoxarifado;
Gerente de Patrimônio;
Assessor Técnico
Patrimonial;
Gerente do Arquivo Morto;
Assessor de Arquivo;
Assessor Especial de
Finanças;
Assessor Técnico de
Contabilidade;
Assessor Técnico
Financeiro;
Diretor Contábil;
Gerente de Análise de
Receita;
Gerente de Empenho e
Liquidação;
Gerente de Conciliação
Bancária;
Secretário Adjunto de
Tesouraria;
Secretário Adjunto de
Fiscalização;
Diretor de Fiscalização;
Gerente de Fiscalização
Geral;
Assessor Especial de
Débitos Fiscais;
Gerente de Tributos;
Gerente Imobiliário;
Assessor Técnico
Educacional I;
Assessor Técnico
Educacional II;
Assessor de Recursos
Humanos e Nutrição;
Secretário Adjunto de
Projetos Educacionais Esportivos;
Assessor de Projetos de
Educação Esportiva;
Assessor de Projetos
Pedagógicos;
Diretor de Ensino
Profissionalizante;
Assessor de Ensino
Profissionalizante;
Secretário Adjunto de
Comunicação Educacional;
Assessor de Comunicação
Educacional I;
Assessor de Comunicação
Educacional II;
Assessor de Almoxarifado;
Assessor de Manutenção;
Secretário Adjunto do
Centro Educacional Padre Léo;
Coordenador da Biblioteca
Municipal I;
Coordenador da Biblioteca
Municipal II;
Coordenador da Biblioteca
Monteiro Lobato;
Gerente de Manutenção;
Gerente de Almoxarifado;
Secretário Adjunto de Esportes;
Assessor de Gerente de
Esportes;
Gerente de Esportes;
Secretário Adjunto de Eventos Esportivos;
Gerente
de Esportes;
Gerente de Eventos;
Assessor de Eventos;
Coordenador do Arquivo Histórico;
Assessor Técnico III;
Assessor de Comunicação
Social;
Gerente de UAC;
Secretário Adjunto de
Projetos;
Gerente SESMT;
Gerente de Manutenção;
Gerente de Transportes;
Gerente de Especialidades
Odontológicas;
Assessor Técnico;
Gerente do Centro de
Especialidades Odontológicas;
Gerente de Campanhas e
Distribuição;
Secretário Adjunto de
Medicamentos e Manipulação;
Gerente de Farmácia;
Gerente Central de Regulação;
Gerente Central de Análise
Clínicas;
Gerente do Laboratório de
Análises Clínicas;
Secretário Adjunto de
Manutenção;
Gerente de Assistência;
Assessor Técnico I;
Assessor Técnico II;
Secretário Adjunto de
Administração e Contatos;
Gerente de Triagem;
Gerente de Arquivo e
Documentos;
Diretor do PAT;
Agente de Crédito;
Gerente do Desenvolvimento
Social;
Assessor de
Desenvolvimento Social;
Secretário Adjunto de
Programas;
Assessor Técnico
Administrativo;
Assessor Técnico I;
Assessor Técnico II;
Assessor Técnico III;
Assessor Administrativo;
Secretário Adjunto do Meio
Ambiente;
Assessor Técnico
Ambiental;
Secretário Adjunto de
Operações;
Secretário Adjunto de
Projetos Ambientais;
Diretor de Fiscalização;
Assessor Técnico I;
Assessor Técnico II;
Assessor Técnico III;
Diretor de Manutenção e
Controle da Frota;
Assessoria Administrativa;
Gerente de Topografia;
Assessor de
Desenvolvimento Econômico;
Assessor de Turismo;
Gerente da Segurança
Patrimonial;
Diretor do Corpo de
Bombeiros Civis;
Gerente de Prevenção e
Combate a Incêndios;
Assessor Técnico III;
Gerente de Sinalização
Viária;
Gerente do Terminal
Rodoviário e Fiscalização;
Diretor do Terminal
Rodoviário;
Gerente de Vistorias e
Inspeções;
Assessor Técnico III;
Gerente do Centro de
Especialidades;
Secretário Adjunto de
Projetos;
Secretário Adjunto de
Manutenção e Controle da Frot
Isto porque, referidos cargos instituídos ou mantidos pela lei impugnada, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam no primeiro escalão, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e não-criteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu os seguintes cargos de provimento em comissão, alguns dos quais análogos e/ou com denominações equivalentes aos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2) Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11) Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19) Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21) Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23) Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25) Assessor de Diretor.
Na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas:
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM
COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO
(http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que:
"... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não
consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a
denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que
importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras:
denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes
atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento
No caso dos autos, a lei impugnada deixou de indicar as atribuições dos cargos, inviabilizando a análise individual de cada caso para a verificação do atendimento à regra constitucional.
Para finalizar, lembra-se que o
Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar
a inconstitucionalidade material de
expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0,
relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características
próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a
insubsistência dos seguintes cargos previstos nas leis impugnadas, por serem
incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição
do Estado de São Paulo, a saber: Assessor
de Gabinete, Assessor de Imprensa, Assessor Jurídico, Diretor de Projetos
Odontológicos, Coordenador Municipal de Educação, Coordenador Municipal de
Saúde, Secretário de Gabinete, Supervisor de Processos Licitatórios, Diretor de
Transporte Escolar e Diretor
Operacional de Frotas.
II – CONCLUSÃO E
PEDIDO
Por todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 68, de 17 de março de 2009, do Município de Lorena, (especificamente com relação a criação e manutenção do cargos de provimento em comissão impugnados, constantes do Anexo VI) bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 20 de outubro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 89.444/2009
Interessado: Promotoria de Justiça de Lorena
Assunto:
Inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 68, de 17 de março de 2009, do Município de Lorena (especificamente
com relação a criação e manutenção dos cargos de provimento em comissão ora
impugnados, constantes do Anexo VI ).
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei Complementar n. 68, de 17 de março de 2009, do Município de Lorena, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 20 de outubro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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