EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 89.856/2010
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 1.569/02, do Município de Itapevi.
Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, da Lei nº 1.569/02, do Município de Itapevi, que institui cargos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões da lei que identificam tais cargos ou empregos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei nº 1.569, de 31 de Julho de 2002, do Município de Itapevi, que “dispõe sobre o Plano de Classificação de Cargos e Salários – PCCS, regulamenta a movimentação vertical e horizontal e o ingresso de servidores e dá outras providências” (com as alterações das Leis nº 1.569/02, 1.574/02, 1.583/02, 1.602/03, 1.646/03 e 1.670/04 e da Lei Complementar nº 17/02), pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
A Lei nº 1.569, de 31 de Julho de 2002, do Município de Itapevi, que “dispõe sobre o Plano de Classificação de Cargos e Salários – PCCS, regulamenta a movimentação vertical e horizontal e o ingresso de servidores e dá outras providências”, alterada pelas Leis nº 1.569/02, 1.574/02, 1.583/02, 1.602/03, 1.646/03 e 1.670/04 e pela Lei Complementar nº 17/02 (fls. 218 e ss.), prevê 219 (duzentos e dezenove) cargos de provimento em comissão, a saber:
ü Assessor (16 vagas)
ü Assessor de Comunicação Social (2)
ü Assessor de Gabinete (26)
ü Assessor Gerencial (16)
ü Assessor Jurídico (10)
ü Assessor Técnico (36)
ü Auditor (01)
ü Chefe Administrativo (23)
ü Chefe de Central de Informática (1)
ü Chefe de Divisão Administrativa (18)
ü Chefe de Divisão Técnica (10)
ü Chefe de Gabinete (13)
ü Chefe de Tesouraria (1)
ü Chefe de Zeladoria (1)
ü Comandante de Guarda (1)
ü Comandante da Guarda Escolar (1)
ü Coordenador (2)
ü Coordenador do PROCON Itapevi (1)
ü Coordenador Educacional de Trânsito (1)
ü Diretor de Departamento (13)
ü Diretor de Trânsito (1)
ü Líder de Equipe (11)
ü Ouvidor (2)
ü Secretário da Junta de Serviço Militar (1)
ü Subcomandante da Guarda (1)
ü Subcomandante da Guarda Escolar (1)
ü Supervisor Administrativo (7)
ü Supervisor de Práticas Desportivas (2)
Ocorre que aos cargos destacados em negrito, criados e/ou mantidos pela lei impugnada, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizadas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) autoadministração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da autoadministração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos e empregos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do
artigo 115, da Constituição do Estado de São
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos abaixo relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso. É o que revela, aliás, o rol das atribuições (que é incompleto), muitas das quais definidas em termos deliberadamente genéricos (como, por exemplo, “chefiar tal seção”, “prestar assessoria técnica a tal autoridade”, etc.), como que para se encaixar, artificialmente, na moldura da autorização constitucional.
Confiram-se:
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Cargo |
Quant. |
Requisitos e
atribuições |
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Assessor |
16 |
Formação: Ensino Médio
Completo. Condições: prestar
assessoramento direto ao Gabinete do Prefeito e Secretários, de modo a dar
apoio nas atividades de organização, comparecer a reuniões quando solicitado,
desenvolver atividades demandadas pelo superior e demais inerentes da pasta. |
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Assessor de Comunicação Social |
2 |
Formação: Ensino Superior completo em Jornalismo ou equivalente Condições:
assessoramento de imprensa, de modo a: Cuidar do cerimonial do
Prefeito e dar suporte no agendamento e acompanhamento de solenidades. Acompanhar os
acontecimentos noticiados em jornais e preparar resumos a serem divulgados em
todos os órgãos da Prefeitura. Planejar, organizar,
acompanhar e avaliar os eventos festivos e/ou de cunho informativo, em todos
os órgãos da Prefeitura. Elaborar material
publicitário e/ou de cunho educativo para dar subsídios às diversas ações da
Prefeitura. Desenvolver e zelar pelo
bom andamento dos canais de comunicação entre Prefeitura e munícipes. Executar outras atividades correlatas. |
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Assessor de Gabinete |
26 |
Formação: Ensino
Fundamental Completo |
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Assessor Gerencial |
16 |
Formação: Ensino Médio Completo. |
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Assessor Jurídico |
10 |
Formação: Ensino Superior
em Direito Registro na OAB Condições:
assessoramento jurídico para as diversas questões, como atos administrativos,
convênios, contratos, licitações, processos administrativos, processos
judiciais e outros. |
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Assessor Técnico |
36 |
Formação: Ensino
Superior completo dentro de sua área de atuação (administração, direito,
recursos humanos, orçamento e finanças, informática, engenharia, arquitetura,
edificações, assistência social, psicologia, nutrição etc.); Registro no Conselho
Regional da Classe Condições: assessoramento
técnico direto aos Secretários para as diversas questões, atos, processos
administrativos e projetos técnicos, dentro do respectivo campo de atuação. |
|
Auditor |
1 |
Formação: Ensino Superior completo com habilitação na área da Saúde ou
equivalente; Condições: dirigir e coordenar os serviços de auditoria para avaliação e
revisão do sistema implantado, coordenar especificamente os serviços de
auditoria na área da saúde. |
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Chefe Administrativo (Saúde) |
23 |
Formação: Ensino Médio completo Condições: Chefiar a equipe da unidade de Saúde, UBS, PS ou unidades
especiais. |
|
Chefe de Central de Informática |
1 |
Formação: Formação: Ensino Superior completo; Atividades: chefiar a Central de Informática. |
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Chefe de Divisão Administrativa |
18 |
Formação: ensino médio
completo. |
|
Chefe de Divisão Técnica |
10 |
Formação: Ensino Superior completo, em conformidade com a área de
atuação; Atividades: chefia nas respectivas Divisões Técnicas estabelecidas para
os órgãos municipais conforme legislação municipal em vigor. |
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Chefe de Gabinete |
13 |
Formação: Ensino Médio completo. Condições: Supervisionar as atividades realizadas na Secretaria,
comparecendo a reuniões e encaminhando trabalhos pertinentes à Secretaria. |
|
Chefe de Tesouraria |
1 |
Formação: Ensino Superior completo, preferencialmente na área financeira. Atividades: chefiar as atividades da Tesouraria Municipal. |
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Chefe de Zeladoria |
1 |
Formação: Ensino
Fundamental completo; Condições: chefiar, de modo a organizar, acompanhar e controlar o
trabalho rotineiro de conservação, manutenção e limpeza em geral, de
dependências internas e externas, do patrimônio e de bens imóveis, visando à
conservar, manter e limpar o patrimônio público municipal. |
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Coordenador |
2 |
Formação: Ensino Superior completo. Condições: chefiar e comandar as coordenadorias municipais. |
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Coordenador do PROCON Itapevi |
1 |
Formação: Ensino Médio completo. Condições: coordenar e dirigir as funções técnicas e específicas da
equipe municipal do Procon. |
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Coordenador Educacional de Trânsito |
1 |
Formação: Ensino Superior com formação em Pedagogia. Condições: coordenar a educação para o trânsito e responder pela
implantação e funcionamento da Escola Pública de Trânsito, nos moldes e
padrões estabelecidos pelo Contran. |
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Diretor de Departamento |
13 |
Formação: Ensino Médio completo. Condições: chefiar e coordenar os diversos departamentos municipais. |
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Líder de Equipe |
11 |
Formação: Ensino Fundamental completo. Condições: dirigir, coordenar e supervisionar os trabalhos de campo, no
que se refere a obras e serviços. Organizar o trabalho de
seus subordinados e supervisioná-los no exercício de suas atividades. Organizar, coordenar e
acompanhar os serviços de pavimentação e manutenção de vias públicas, e
outros serviços e obras de pequeno porte. Supervisionar os
serviços de recolhimento do lixo urbano, limpeza pública e demais atividades
relacionadas ao serviço urbano. Zelar pelas máquinas,
tratores e outros veículos utilizados, programando e controlando o uso e
cuidando da manutenção. Organizar o pessoal para
atuar em situações emergenciais, por demanda do órgão de defesa civil. Executar demais atividades relativas à área de atuação |
|
Ouvidor |
2 |
Formação: Nível Superior, conforme exigência da área para a qual for
recrutado; Condições: dirigir, coordenar e supervisionar os serviços de ouvidoria no
município, de modo a criar e manter canais de comunicação com a população, a
fim de avaliar as necessidades e as oportunidades de melhorar o atendimento e
prestação de serviços por todos os órgãos da Prefeitura. |
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Secretário da Junta de Serviço Militar |
1 |
Formação: Ensino Médio
Completo Condições: coordenar os
trabalhos da Junta de Serviço Militar, na forma da legislação vigente, com
orientação técnica do Ministério do Exército, por intermédio de seus órgãos
específicos. |
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Subcomandante da Guarda |
1 |
Formação: Ensino Médio
Completo. Condições: comandar e
chefiar a guarda municipal em consonância com as determinações do comandante. |
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Subcomandante da Guarda Escolar |
1 |
Formação: Ensino Médio
Completo. Condições: comandar e
chefiar a guarda escolar em consonância com as determinações do comandante. |
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Supervisor Administrativo |
7 |
Formação: Ensino Médio completo. Condições: dirigir,
supervisionar e coordenar a equipe, no que se refere a atividades
administrativas, de modo a organizar o trabalho dos subordinados,
supervisionando-os no exercício de suas atividades, bem como: Executar, organizar e
acompanhar os treinamentos em serviço, com o objetivo de otimizar as
atividades da área sob sua responsabilidade. Realizar reuniões
periódicas com a equipe, para avaliar as atividades realizadas. Acompanhar as
modificações no modo de trabalho, em sua área de atuação, a fim de
transmiti-las a seus subordinados e manter a equipe atualizada. Desenvolver demais atividades relativas a sua área de atuação. |
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Supervisor de Práticas Desportivas |
2 |
Formação: Ensino
Superior completo Condições: coordenar, dirigir e supervisionar os programas municipais de
desportos e atividades físicas, organizados com finalidade lúdica ou
competitiva, planejando projetos e orientando técnicos e auxiliares. |
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes cargos previstos na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber: Assessor, Assessor de Comunicação Social, Assessor de Gabinete, Assessor Gerencial, Assessor Jurídico, Assessor Técnico, Auditor, Chefe Administrativo, Chefe de Central de Informática, Chefe de Divisão Administrativa, Chefe de Divisão Técnica, Chefe de Gabinete, Chefe de Tesouraria, Chefe de Zeladoria, Coordenador, Coordenador do PROCON Itapevi, Coordenador Educacional de Trânsito, Diretor de Departamento, Líder de Equipe, Ouvidor, Secretário da Junta de Serviço Militar, Subcomandante da Guarda, Subcomandante da Guarda Escolar, Supervisor Administrativo, e Supervisor de Práticas Desportivas.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial da Lei nº. 1.569, de 31 de Julho de 2002, do Município de Itapevi, que “dispõe sobre o Plano de Classificação de Cargos e Salários – PCCS, regulamenta a movimentação vertical e horizontal e o ingresso de servidores e dá outras providências”, com as alterações das Leis nº 1.569/02, 1.574/02, 1.583/02, 1.602/03, 1.646/03 e 1.670/04 e da Lei Complementar nº 17/02, nas partes em que foram previstos os cargos de provimento em comissão destacados.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 21 de janeiro de 2011.
Procurador-Geral de Justiça
jesp
Protocolado nº 89.856/2010
Interessado: Promotoria de Justiça de Itapevi
Assunto:
Inconstitucionalidade da Lei nº 1.569/02, do Município de Itapevi.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 1.569/02, do Município de Itapevi, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 21 de janeiro de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa