EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 90.761/07
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei nº 45, de 25 de outubro de 1993, do Município de Ilha Comprida.
Ementa: Lei que institui defensoria pública municipal e disciplina a
assistência judiciária no âmbito do Município de Ilha Comprida. Violação do
art. 24, inciso XIII, da Constituição Federal e, em conseqüência, ao princípio
da repartição das competências legislativas, acolhido pelo artigo 144 da
Constituição Estadual. Previsão para a contratação de advogado estranho ao
quadro de servidores inviável diante do princípio da impessoalidade previsto no
artigo 111 da Constituição Bandeirante. Restrições ao munícipe beneficiário da
assistência jurídica incompatíveis com o direito assegurado
constitucionalmente. Necessidade de que a assistência jurídica seja prestada
por órgão dotado de autonomia.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente
AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
da Lei nº 45/93, de 25 de outubro de 1993, do Município de Ilha Comprida, que “cria junto ao Departamento do Bem Estar Social a Defensoria Pública Municipal e dá outras providências”, pelos fundamentos a seguir expostos.
1.
DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO.
Noticiam os autos que foi promulgada e está em vigor (cf. certidão de fls. 21) a Lei nº 45/93, de 25 de outubro de 1993, do Município de Ilha Comprida, que “cria junto ao Departamento do Bem Estar Social a Defensoria Pública Municipal e dá outras providências”.
De acordo com o texto legal, a Defensoria Pública Municipal é coordenada pelo Diretor do Departamento Jurídico (art. 1º) e tem a função de prover “a assistência judiciária aos necessitados sem qualquer tipo de ônus” (art. 2º).
Para usufruir desse serviço, o interessado deverá comprovar que reside no Município e que sua renda fixa não supera três salários mínimos (art. 2º, parágrafo único).
A Assistência Jurídica será prestada por advogado contratado pela Municipalidade (art. 4º). A lei permite que o Chefe do Poder Executivo contrate advogado estranho ao quadro de advogados municipais, mediante remuneração equivalente à do convênio existente entre OAB e Estado para a hipótese de haver mais de uma parte do mesmo processo beneficiária desse serviço (art. 5º).
O artigo 6º proíbe que sejam ajuizadas pela Defensoria Pública Municipal ações contra “pessoas jurídicas de Direito Público, entidades paraestatais, sociedades de economia mista ou empresas concessionárias de serviço público”.
Para a instrução deste protocolado, solicitaram-se informações do Prefeito Municipal.
O Alcaide esclareceu que não existe na Administração cargo de defensor público municipal. Essa função é exercida por procurador jurídico municipal concursado. Desse modo, segundo o seu pensar, não existe a “efetiva criação de defensoria pública no Município, mas simples auxílio na prestação de tal serviço pelo Estado, que vem sendo de grande valia para a [nossa] comunidade” (fls. 22).
Em que pesem as ponderações do Prefeito, é possível afirmar que a Lei impugnada ofende frontalmente os seguintes dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo: artigos 1º, 3º, 19, 103, 111, 144 e 10 da ADCT.
É o que será demonstrado a seguir.
2.
FUNDAMENTAÇÃO
A Constituição Federal instituiu o dever do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, inciso LXXIV).
Para se desincumbir desse mister, o constituinte concebeu a Defensoria Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal, órgão que detém, com exclusividade[1] [2], a função de orientar e juridicamente defender, em todos os graus, os que dela necessitem, como se extrai do artigo 134 da CF, assim redigido:
Art.
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
E, na divisão da competência legislativa, a Carta Política estabeleceu o seguinte:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;
Conformando-se à Carta Republicana, a Constituição Bandeirante dispõe, no artigo 3º, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que declararem insuficiência de recursos.
No artigo 19, atribui à Assembléia Legislativa, com a sanção
do Governador, dispor sobre a organização da Defensoria Pública (inc. VIII), o que se dará por
lei complementar (art. 23, 4).
Em
seguida, no artigo 103, define a Defensoria Pública como instituição essencial
à função jurisdicional do Estado, a quem compete a orientação jurídica e a
defesa dos necessitados, em todos os graus.
Finalmente,
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que:
Artigo 10 - Dentro de cento e oitenta dias, a contar da promulgação desta Constituição, o Poder Executivo encaminhará à Assembléia Legislativa o projeto de Lei Orgânica a que se refere o art. 103, parágrafo único. Enquanto não entrar em funcionamento a Defensoria Pública, suas atribuições poderão ser exercidas pela Procuradoria de Assistência Judiciária da Procuradoria-Geral do Estado ou por advogados contratados ou conveniados com o Poder Público.
Como se vê, a Constituição da República não se limitou a prever o direito à assistência judiciária. A Lei Maior também instituiu o órgão vocacionado a prestar, com exclusividade, esse relevante serviço na União, Estados, Territórios e Distrito Federal, como se infere da leitura do artigo 134 da Carta Política.
O órgão concebido pelo Constituinte é dotado de autonomia[3] em relação ao Poder Executivo, embora o integre, ora potencializada pela Emenda n. 45/04, atributo indispensável para a defesa dos hipossuficientes também em face da administração direta e indireta.
Em harmonia com o que estabelece o art. 134, o constituinte concedeu à União e aos Estados-membros a competência para legislar sobre a assistência judiciária e as Defensorias Públicas.
Hely Lopes Meirelles nos explica o porquê dessa opção restritiva, isto é, que não contempla os municípios.
O autor considera que é possível fazer uma distinção genérica de matérias que cabem à União e aos Estados-membros a partir da identificação de duas ordens fundamentais da ação governamental, a saber, a atividade jurídica e a atividade social. Informa que a atividade jurídica é “a que entende com a defesa externa, a manutenção da ordem interna, a instituição e proteção dos direitos fundamentais do Homem e do Estado”, enquanto a atividade social se propõe a “assegurar e a fomentar as condições de desenvolvimento da Sociedade e de bem-estar dos indivíduos, pela satisfação oportuna de suas necessidades físicas, econômicas e espirituais”[4]. E conclui:
“A atividade jurídica cabe, por índole, às esferas governamentais mais altas (União e Estados-membros), pela razão muito simples de que contém interesses nacionais e gerais relevantíssimos, a que só elas estão em condições de atender eficazmente.
A atividade social, ao contrário da jurídica, está ao alcance de todas as esferas administrativas, porque visa a prover interesses restritos a indivíduos, comunidades reduzidas, grupos ou situações peculiares de determinadas regiões. As matérias que se enquadram na atividade social são sempre da competência municipal, privativa ou comum, conforme o caso ocorrente”[5].
Falando especificamente sobre a competência legislativa dos municípios, Hely Lopes Meirelles ensina como selecionar os temas que são e os que não são de seu interesse local, isto é, aqueles que predominantemente interessam à atividade local. Admite que a atividade municipal, embora restrita ao território da Comuna, é multifária nos seus aspectos e variável na sua apresentação, em cada localidade. Observa, para arremate, a existência de matérias que se sujeitam simultaneamente à regulamentação pelas três ordens estatais, dada sua repercussão no âmbito federal, estadual e municipal, citando como exemplos o trânsito e a saúde pública. Prosseguindo – e sempre a título exemplificativo – o autor aponta como “assuntos vedados ao Município, por não se enquadrarem no conceito de interesse local, a atividade jurídica, a segurança nacional, o serviço postal, a energia em geral, a informática, o sistema monetário, a telecomunicação e outros mais, que, por sua própria natureza e fins, transcendem o âmbito local”[6].
Bem por isso e em face da clara redação dos dispositivos transcritos, não há espaço para a criação, no Município, de uma defensoria pública.
A lei em análise, como se vê, instituiu uma “Defensoria Pública Municipal”, como serviço “coordenado pelo Diretor do Departamento Jurídico da Municipalidade”, com inequívoca violação à distribuição das competências: assim como é defeso ao legislador do município criar poder judiciário e ministério público municipais, não lhe é permitido criar defensoria pública municipal, instituição com dignidade constitucional e proclamada essencial à administração da Justiça.
Não contorna a proibição o fato – alegado pelo Prefeito de Ilha Comprida – de que a função é acumulada pelo procurador jurídico concursado[7]. A própria lei abre o espaço para a contratação de advogados, sem estabelecer critérios objetivos para a escolha desses profissionais, o que, por si só, a afasta do princípio da impessoalidade a que se subordina o administrador (art. 111, da CE).
O princípio da impessoalidade impõe ao Administrador que se oriente sem privilegiar este ou aquele. Os atos administrativos não visam a pessoas específicas, mas à comunidade de um modo geral.
A lei questionada se afasta dessa orientação porque concede ao Administrador contratar qualquer advogado para patrocinar interesse de munícipe quando o procurador jurídico da Prefeitura tiver de oficiar no mesmo processo em defesa de outra parte.
A inconstitucionalidade da lei também pode ser analisada sob outro aspecto. Note-se que, para instituir o serviço, o legislador acabou regulando a “assistência jurídica” prestada pelo Município, fazendo-o, portanto, com franca infração ao artigo 24, XIII, da CF, primeira parte, acima transcrito, pelo teor do qual se estabelece competir à União e aos Estados disciplinar a matéria.
Com efeito, ao conceber a Defensoria Municipal, a lei questionada acabou estabelecendo requisitos para o acesso ao serviço, o que equivale a dizer, restringiu o alcance da garantia constitucional prevendo em lei condições não adotadas pelo Constituinte. É nítido que, ao estabelecer como requisito para usufruir da Defensoria Pública Municipal, o de ser residente no Município (art. 2º, parágrafo único, inc. I), o legislador municipal aviltou o princípio da isonomia, eis que a restrição idealizada não pode ser aceita diante do caráter universal da garantia de assistência jurídica.
Pelo mesmo motivo, não há como subsistir a condicionante do art. 6º.
Essa última restrição, aliás, bem demonstra a falta de vocação do Município para o exercício da assistência jurídica integral.
Pela lei ficam desamparados os munícipes cujos direitos foram violados por pessoas jurídicas de direito público, entidades paraestatais, sociedades de economia mista ou concessionárias de serviço público. Daí se volta à afirmação de que a assistência jurídica há de ser prestada por órgão dotado de autonomia, cujos membros detêm determinadas garantias, sem as quais esse direito não se efetiva na extensão que a Constituição preconiza.
Por isso, entendemos, com Pedro Lenza, que, em nosso regime constitucional, não há lugar para a Defensoria Pública no Município[8].
Em suma, a legislação questionada na presente ação direta
disciplinou assunto que se insere na competência legislativa privativa da União
e dos Estados-membros (art. 24, inc. XIII) e criou
De se lembrar que os artigos 1º e 144 da Constituição do Estado dispõem:
Art. 1º - O Estado de São Paulo, integrante da República Federativa do Brasil, exerce as competências que não lhe são vedadas pela Constituição Federal.
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
Por isso, quando o legislador municipal edita ato normativo que invade a competência do legislador federal, não se tem pura e simplesmente por violada uma norma contida na Constituição Federal, mas sim, de modo patente e direto, um princípio constitucional latente na Lei Maior, qual seja, o princípio da repartição constitucional de competências. Este decorre do pacto federativo assentado na Constituição de 1988, e que emana dos art. 1º e 18 da Lei Maior, bem como de outros dispositivos constitucionais que indicam as matérias atribuídas às competências administrativas e legislativas de cada ente da Federação.
É assente na doutrina que a competência legislativa, em nosso sistema constitucional, é definida pelo critério da predominância do interesse.
É a clássica lição de José Afonso da Silva, para quem “o princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades componentes do Estado Federal é o da predominância do interesse, segundo o qual à União caberão aquelas matérias e questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional, e aos Municípios concernem os assuntos de interesse local (...)”[9].
Note-se, a propósito, que não se trata de invocar norma da Constituição Federal como parâmetro para o controle da constitucionalidade de lei municipal pelo Tribunal de Justiça. Isso, de fato, não seria possível, pois significaria usurpação da competência do STF.
Entretanto, a repartição constitucional de competências é princípio estabelecido pela CF/88 (art. 1º e 18), pois reflete um dos aspectos mais relevantes do pacto federativo, ao definir os limites da autonomia dos entes que integram a Federação brasileira. Isso decorre claramente da interpretação sistemática da Constituição Federal.
Daí que, violando-se um princípio constitucional (pacto federativo – repartição constitucional de competências), o que se tem é a ofensa ao art. 144 da Constituição Paulista.
Relevante notar que em decisão recente, quando do julgamento da ADI 130.227.0/0-00 em 21.08.07, rel. des. Renato Nalini, esse E. Tribunal de Justiça acolheu a tese acima aventada (possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal por violação do princípio da repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal), sendo relevante trazer excerto de voto do i. Desembargador Walter de Almeida Guilherme, imprescindível para a elucidação da questão:
“(...) Ora, um dos princípios da Constituição Federal – e de
capital importância – é o princípio federativo, que se expressa, no Título I,
denominado ‘Dos Princípios Fundamentais’, logo no art.1º: ‘A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se
Sendo a organização federativa do Estado brasileiro um princípio fundamental da República do Brasil, e constituindo elemento essencial dessa forma de estado, a distribuição de competência legislativa dos entes federados, inescapável a conclusão de ser essa discriminação de competência um princípio estabelecido na Constituição Federal.
Assim, quando o referido art.144 ordena que os Municípios, ao se organizarem, devem atender os princípios da Constituição Federal, fica claro que se estes editam lei municipal fora dos parâmetros de sua competência legislativa, invadindo a esfera de competência legislativa da União, não estão obedecendo ao princípio federativo, e, pois, afrontando estão o art.144 da Constituição do Estado (...)”[10].
No caso ora em exame, o legislador municipal, de fato, legislou sobre o direito à assistência judiciária e sobre a instituição da Defensoria Pública, matérias estranhas à sua competência. Desse modo, a lei concebida viola a Constituição Federal e transgride o próprio princípio da repartição constitucional de competências, aplicável ao caso por força do art. 144 da Constituição do Estado.
São evidentes, também, as ofensas pontuais aos princípios da isonomia e impessoalidade, ambos de dignidade constitucional.
3. CONCLUSÃO E
PEDIDO.
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei nº 45/93, de 25 de outubro de 1993, do Município de Ilha Comprida, que “cria junto ao Departamento do Bem Estar Social a Defensoria Pública Municipal e dá outras providências”.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 22 de setembro de 2008.
Fernando Grella
Vieira
Procurador-Geral de
Justiça
[1]
Nesse sentido, a lição de Hélio Márcio Campo, com apoio
[2] Comentando o artigo 5º, LXXIV, José Afonso da Silva afirma: “a própria Constituição prescreve a organização dos meios necessários a tal fim, quando, no artigo 134, prevê as Defensorias Públicas com incumbência de orientação jurídica e de defesa, em todos os graus, aos necessitados, na forma do inciso ora em comento” (Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 173).
[3]
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2º, inciso IV, alínea c,
da L. est. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que
estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça
e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2º, da Constituição Federal, com a
redação da EC 45/04: inconstitucionalidade declarada.
[4] Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro. 16ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 347 (g.n.).
[5] Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro. 16ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 347.
[6] Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro. 16ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 136-137 (g.n.).
[7] Os artigos 4º e 5º da lei em análise e o Ofício de fls. 4 dos autos não dizem isso.
[8] Pedro Lenza. Direito constitucional esquematizado.10 ed. São Paulo: Método, 2006, p. 467.
[9] Curso de direito constitucional positivo, 28ªed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 478.
[10] ADI 130.227.0/0-00.