EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolados n. 90.832/08 e n. 90.834/08

Assunto: Inconstitucionalidade da alínea c do art. 6º, dos incisos I e II do § 2º do art. 9º, e dos arts. 11 e 39, da Lei n. 664, de 21 de junho de 1993 e seu Anexo 3, do art. 1º da Lei n. 729, de 14 de março de 1995, do art. 1º da Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004, dos arts. 1º, 2º, e 8º da Lei n. 1.140, de 28 de dezembro de 2007, dos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141, de 28 de dezembro de 2007, dos arts. 1º e 2º da Lei n. 1.168, de 24 de junho de 2008, do art. 6º, do § 2º do art. 9º, do caput do art. 10 e os arts. 11 a 15, da Lei n. 1.036, de 17 de fevereiro de 2005, e dos arts. 3º a 5º, e 7º, da Lei n. 867, de 08 de fevereiro de 2001, do Município de Cunha.

Ementa: Leis do Município de Cunha. Inconstitucionalidade. 1) Criação artificial e abusiva de cargos de provimento em comissão que não expressam atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, mas, funções operacionais, profissionais, técnicas, inclusive na área jurídica. 2) Adoção de regime jurídico celetista a empregados públicos admitidos mediante concurso público não legitima a concessão de estabilidade. 3) Previsão de empregos de profissionais liberais, com remuneração incerta e variável, como subquadro do funcionalismo público soa incompatível com a necessidade das funções públicas de investidura permanente de qualquer natureza serem exercidas sob determinado regime por meio de cargos ou empregos, baseados em vínculo empregatício de caráter profissional, não eventual e exclusivo, com subordinação hierárquica e remuneração fixada em lei. 4) Constituição Estadual: arts. 1º, 5º, 24, § 2º, 1, 98, §§ 1º a 3º, 99, 101, 111, 115, II, V e XI, 117, 124 e § 1º, 127, 144 e 297.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI e art. 90, III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE da Lei n. , de , do Município de , pelos fundamentos a seguir expostos:

I – Os Atos Normativos Impugnados

1. A Lei n. 664, de 21 de junho de 1993, do Município de Cunha, dispõe sobre a organização do quadro de pessoal, a evolução funcional dos servidores e aprova a tabela de vencimentos e salários dos servidores da Prefeitura Municipal de Cunha. Dentre as suas disposições, destaca-se:

“Art. 2º. O regime jurídico único adotado é o CELETISTA, conforme determina a L..O.M.

(...)

Art. 6º. O quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal da Estância Climática de Cunha é constituído pelos empregos indicados nos seguintes anexos que integram esta Lei:

a) Anexo 1 – empregos públicos de provimento permanente.

b) Anexo 2 – cargos públicos de provimento em comissão.

c) Anexo 3 – empregos de profissionais liberais.

Art. 7º. Ficam criados os empregos públicos de provimento em caráter permanente a serem preenchidos mediante Concurso Público de provas ou de provas e títulos, nas quantidades, denominações e referências especificadas no anexo 1.

(...)

Art. 8º. Ficam criados os cargos públicos de provimento em comissão, correspondentes às atividades de Chefia e Assessoramento, nas quantidades, denominações e referências especificadas no Anexo 2.

Art. 9º. Os cargos públicos de provimento em comissão são de livre preenchimento e dispensa pelo Prefeito Municipal de Cunha, obedecidos os requisitos mínimos para o preenchimento.

(...)

§ 2º. Independentemente de outros dispositivos legais, são condições mínimas para o preenchimento dos cargos em comissão:

I – Chefe de Setor: formação de primeiro grau e conhecimento específico das tarefas a serem desenvolvidas;

II – Chefe de Seção: formação de segundo grau e conhecimento específico das tarefas a serem desenvolvidas.

(...)

Art. 11. Fica autorizada a Municipalidade a contratar os serviços de profissionais liberais, sob a égide da C.L.T., ou em comissão, desde que obedecida a legislação vigente, exista dotação orçamentária própria, e fixada remuneração em função dos preços vigentes no mercado de trabalho ou disposições específicas existentes.

Parágrafo único. Para cumprimento do artigo supra ficam criadas as denominações especificadas no anexo 3.

Art. 12. Os empregos públicos que fazem parte integrante desta Lei, serão distribuídos em escalas representados por algarismos arábicos, onde o número indicará na ordem crescente o grau de responsabilidade; e letras que indicarão a evolução funcional do Servidor.

§ 1º. A escala constante do Anexo 4, estabelece os vencimentos dos empregos públicos de provimento de natureza permanente e dos cargos públicos de provimento em comissão.

Art. 13. A admissão do servidor, conforme o previsto no artigo 7º desta Lei, far-se-á sempre no padrão inicial estabelecido para o emprego ou cargo público.

Parágrafo único. Os padrões serão estabelecidos por índices, a partir do piso salarial do Município, conforme Anexo 4.

(...)

Art. 39. São estáveis, após 2 (dois) anos de efetivo exercício, os Servidores nomeados em virtude de concurso público”.

2. O Anexo 2 acima referido compreende os seguintes cargos de provimento em comissão: Chefe de Gabinete do Prefeito, Secretário do Prefeito, Assessor Especial do Prefeito, Secretário de Saúde, Coordenador de Educação, Diretor de Planejamento e Obras, Diretor de Esportes, Diretor de Turismo e Divulgação, Diretor de Transportes.

3. O Anexo 3 acima mencionado arrola os seguintes profissionais liberais e respectivas quantidades: Médico (10), Médico Veterinário (01), Dentista (08), Enfermeiro Padrão (04), Engenheiro Agrônomo (01), Engenheiro (01), Arquiteto (01), Advogado (01), Contador (01), Assistente Social (01).

4. Frise-se que apesar de constar no Anexo 3 um emprego de profissional liberal de Advogado o Anexo 1 (empregos de caráter permanente) já registrava, na Procuradoria Jurídica, um de Consultor Jurídico.

5. Em 08 de fevereiro de 2001, a Lei n. 867 alterou a Lei n. 664/93, extinguindo os cargos de provimento em comissão de Assessor Especial do Prefeito e de Diretor de Turismo e Divulgação (art. 1º), criando os cargos de provimento em comissão de Secretário de Planejamento, Obras e Meio Ambiente e de Secretário de Finanças (art. 2º), e transformando os cargos de provimento em comissão de Diretor de Planejamento e Obras, Diretor de Transportes e Diretor de Esportes em Coordenador de Planejamento, Obras e Meio Ambiente, Coordenador de Transportes e Coordenador de Esportes e Lazer (arts. 3º a 5º). Essa lei criou os seguintes cargos de provimento em comissão:

“Art. 7º. Ficam criados no Anexo 2 da Lei Municipal n° 664, de 21 de junho de 1993, os seguintes cargos de provimento em comissão: 1 (um) cargo de Coordenador do Distrito de Campos de Cunha, referência 27, 1 (um) cargo de Coordenador de Comunicação e Relações Públicas, referência 29; 1 (um) Administrador da Saúde, referência 26; 3 (três) Administrador Operacional de Obras, referência 25; 1 (um) Administrador Operacional de Manutenção, referência 25; 2 (dois) Administrador de Assuntos Jurídicos, referência 26; 1 (um) Oficial de Gabinete, referência 25; 1 (um) Administrador de Esporte, referência 26; 1 (um) Supervisor Especial de Obras e Meio Ambiente, referência 24; 5 (cinco) Supervisor de Manutenção, referência 20; 1 (um) Supervisor de Eventos, referência 22; 1 (um) Supervisor de Cultura e Turismo, referência 22; 4 (quatro) Oficial Administrativo, referência 17; 6 (seis) Auxiliar de Supervisão, referência 14; 1 (um) Agente de Comunicação, referência 10, conforme modificações constantes do Quadro I, que faz parte integrante desta lei.

Art. 8º. Faz parte integrante desta Lei o Quadro III, que dispõe das atribuições dos cargos de provimento em comissão, com a descrição detalhada dos cargos ”.

6. Em seguida, veio a lume a Lei n. 1.036, de 17 de fevereiro de 2005, que extinguiu os cargos de provimento em comissão de Administradores Operacionais de Obras e de Manutenção, de Coordenador de Comunicações e Relações Públicas e de Esportes e Lazer, de Secretário do Gabinete, de Agente de Comunicação (arts. 1º a 5º, e parágrafo único do art. 10), e, ao mesmo tempo, criou novos cargos de provimento em comissão com atribuições definidas em seu art. 17:

“Art. 6º. Ficam criados 03 cargos de Assessor de Comunicação, nível 17, providos em comissão.

(...)

Art. 9º. Fica criado junto a Administração Municipal a SECREARIA MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS.

(...)

§ 2º. Ficam criados, junto à Secretaria de Negócios Jurídicos os seguintes cargos, providos em comissão:

01 Secretário de Negócios Jurídicos (subsídio).

01 Assessor de Negócios Jurídicos com remuneração de acordo com o Artigo 11 da Lei 664/93.

Art. 10. Ficam criados, junto ao Departamento de Esportes, os seguintes cargos, de provimento em comissão:

03 Diretor de Esportes, nível 20.

(...)

Art. 11. Ficam criados, junto ao Departamento de Promoção Social os seguintes cargos, de provimento em comissão:

01 Diretor de Promoção Social, nível 29.

02 Assessor Administrativo da Promoção Social, nível 22.

Art. 12. Fica criado junto à Secretaria da Saúde o seguinte cargo provido em comissão:

01 Diretor de Vigilância Epidemiológica, com remuneração de acordo com o Artigo 11 da Lei 664/93.

01 Diretor de Vigilância Sanitária, com remuneração de acordo com o Artigo 11 da Lei 664/93.

Art. 13. Ficam criados, junto a Secretaria de Obras e Meio Ambiente, os seguintes cargos de provimento em comissão:

04 Supervisor Especial de Obras e Meio Ambiente, nível 24.

Art. 14. Ficam criados, junto à Coordenadoria da Educação os seguintes cargos providos em comissão:

04 Diretor de Escola, nível 29

04 Vice-Diretor de Escola, nível 27

04 Professor Coordenador Pedagógico, nível 27

04 Encarregado de Manutenção e Serviços de Creche, nível 16

08 Supervisor de merenda escolar, nível 10

01 Assessor de Finanças, nível 23

01 Diretor de Manutenção de prédios escolares, com remuneração de acordo com o Artigo 11 da Lei 664/93.

Art. 15. Fica criado, junto ao departamento de turismo 01 cargo de Diretor de Cultura e Turismo, nível 29, provido em comissão”.

7. Em 28 de dezembro de 2007, foi editada a Lei n. 1.140 criando vários cargos permanentes, dentre eles, os de médico (05), enfermeiro (02) e assistente social (02), nos arts. 1º, 2º, 8º, no Anexo III da Lei n. 664/93.

8. Por outro lado, a Lei n. 1.140, de 28 de dezembro de 2007, estabeleceu o seguinte:

“Art. 13. Fica estabelecido como remuneração para servidores exercentes dos cargos de ARQUITETO, ENGENHEIRO E PSICÓLOGO, o valor previsto no NÍVEL 27 da Tabela de Níveis e Vencimentos constante da Lei 664/93, por uma jornada mínima de 20 horas semanais de trabalho.

Parágrafo único. Os requisitos e atribuições dos cargos citados no caput deste artigo, estão previstos no ANEXO I da presente Lei.

Art. 14. Fica estabelecido como remuneração para o servidor exercente do cargo de CONTADOR, o valor previsto no NÍVEL 26 da Tabela de Níveis e Vencimentos constante da Lei 664/93, por uma jornada mínima de 20 horas semanais de trabalho.

Parágrafo único. Os requisitos e atribuições do cargo citado no caput deste artigo, estão previstos no ANEXO I da presente Lei.

Art. 15. Fica estabelecido como remuneração para o servidor exercente do cargo de VETERINÁRIO, o valor previsto no NÍVEL 29 da Tabela de Níveis e Vencimentos constante da Lei 664/93, por uma jornada mínima de 30 horas semanais de trabalho.

Parágrafo único. Os requisitos e atribuições do cargo citado no caput deste artigo, estão previstos no ANEXO I da presente Lei.

Art. 16. Fica estabelecido como remuneração para o servidor exercente do cargo de FARMACÊUTICO, previsto na Lei 1.009/04, o valor previsto no NÍVEL 28 da Tabela de Níveis e Vencimentos constante da Lei 664/93, por uma jornada mínima de 30 horas semanais de trabalho.

§ 1º. O cargo previsto na Lei 1.009/04, também poderá ser provido por profissionais FARMACÊUTICO, com formação em nível superior.

§ 2º. Os requisitos e atribuições do cargo citado no caput deste artigo, estão previstos no ANEXO I da presente Lei.

(...)

Art. 18. Os cargos previstos na presente lei, além dos já existentes como sendo de caráter permanente, deverão ser providos obrigatoriamente por concurso público”.

9. Também em 28 de dezembro de 2007 a Lei n. 1.141 criando a Procuradoria-Geral do Município (arts. 1º e 4º), assim dispôs:

“Art. 1º. Omissis;

§ 1º. Fica criado 01 (uma) vaga para o cargo de PROCURADOR, além da vaga de Advogado, já existente no Anexo III da Lei 664/93.

§ 2º. Fica alterada a nomenclatura do cargo anteriormente denominado ADVOGADO, constante do Anexo III da Lei 664/93, para PROCURADOR, o qual atuará subordinado à PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO, conforme preconiza a Lei Orgânica Municipal”.

10. A Lei n. 1.168, de 24 de junho de 2008, assim dispõe:

“Art. 1º. Ficam criadas, junto à Secretaria Municipal de Saúde, 05 (cinco) vagas para o cargo permanente de profissional MÉDICO, além das vagas já existentes, no Anexo 3, da Lei 664/93.

Parágrafo único. A jornada de trabalho dos profissionais médicos criados por esta lei será de no mínimo 20 horas semanais, tendo como remuneração inicial por tal jornada de trabalho o valor estabelecido no Nível 29 da Tabela de Níveis e Vencimentos, constante da Lei 664/93.

Art. 2º. Fica criado junto ao Setor Administrativo da Prefeitura Municipal de Cunha, 01 (uma) vaga para o cargo permanente de profissional ENGENHEIRO, além das vagas já existentes, constantes do Anexo 3, da Lei 664/93.

Parágrafo único. A jornada de trabalho do profissional ENGENHEIRO, criado por esta lei, será de no mínimo 20 horas semanais, tendo como remuneração inicial por tal jornada de trabalho o valor estabelecido no Nível 27 da Tabela de Níveis e Vencimentos, constante da Lei 664/93.

Art. 3º. Os cargos previstos na presente lei, são tidos como de caráter permanente e deverão ser providos, obrigatoriamente, por concurso público”.

11. Posteriormente, a Lei n. 1.179, de 19 de novembro de 2008, extinguiu os cargos de Supervisor de Merenda Escolar e de Diretor de Manutenção de Prédios Escolares, criados pela Lei n. 1.037/05.

12. Por fim, a Lei n. 729, de 14 de março de 1995, e a Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004, respectivamente, assim dispõem:

“Art. 1º. Fica criado no ANEXO 3 DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS da Lei Municipal n° 664 de 21 de junho de 1993, um cargo de PSICÓLOGO”.

“Art. 1º. Fica criado no anexo 3 da Lei Municipal n° 664 de 21 de junho de 1993, um cargo de provimento em concurso público de FARMACÊUTICO BIOQUÍMICO e um cargo de FISIOTERAPEUTA, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais”.

13. Deste contexto resulta, conforme os dados apresentados pela Prefeitura Municipal de Cunha, em 27 de novembro de 2008, a existência de empregos de profissionais liberais (fls. 181, 219/220), e a seguinte composição de cargos de provimento em comissão (fls. 181, 220/221):

Denominação	Existentes	Ocupados	Vagos
Administrador de Assuntos Jurídicos	02	01	01
Administrador de Saúde	01	00	01
Auxiliar de Supervisão	06	02	04
Coordenador Distrito de C. de Cunha	01	00	01
Coordenador de Educação	01	01	00
Coordenador de Transporte	01	01	00
Oficial Administrativo	04	03	01
Oficial de Gabinete	01	00	01
Secretária do Prefeito	01	00	01
Supervisor Esp. Obra Meio Ambiente	05	03	02
Supervisor de Cultura e Turismo	01	00	01
Supervisor Manutenção	05	01	04
Supervisor Eventos	01	01	00
Secretário Plan. Obras e M Ambiente	01	00	01
Secretário de Finanças	01	01	00
Coordenador de Plan. O. M. Ambiente	01	00	01
Secretário de Saúde	01	01	00
Assessor de Comunicação	03	00	03
Secretário de Negócios Jurídicos	01	01	00
Assessor de Negócios Jurídicos	01	00	01
Diretor de Esportes	03	00	03
Diretor de Promoção Social	01	01	00
Assessor Administrativo Prom. Social	02	02	00
Diretor de Vigilância Epidemiológica	01	00	01
Diretor de Vigilância Sanitária	01	00	01
Diretor de Escola	04	02	02
Vice Diretor de Escola	04	02	02
Professor Coord. Pedagógico	04	04	00
Encarregado de Manut. Serv. Creche	04	01	03
Assessor de Finanças	01	01	00
Diretor de Turismo	01	01	00
Chefe de Serv. Adm. e Expediente	01	01	00
Chefe de Serv. Externos e M. Ambiente	02	02	00
Chefe de Serv. Setor de Prod. Animal	01	01	00
Chefe de Serv. Setor Agricultura	01	00	01
Diretor do Depto. Agr. Abast. e M. Ambiente	01	00	01
Diretor Geral Museu Arq.Hist. Biblioteca Municipal	01	00	01
Totais	72	34	38

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

14. Os dispositivos a seguir indicados das leis do Município de Cunha contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força dos seguintes preceitos ante a previsão dos arts.1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal:

“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)

Art. 297. São também aplicáveis no Estado, no que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não integram o corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no texto da Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda que não contempladas expressamente pela Constituição do Estado”.

III – A concessão de estabilidade

15. A Lei n. 664, de 21 de junho de 1993, estabelece como regime jurídico único o celetista, como se infere de seu art. 2º. Não obstante, seu art. 39 confere estabilidade, verbis:

“Art. 39. São estáveis, após 2 (dois) anos de efetivo exercício, os Servidores nomeados em virtude de concurso público”.

16. O art. 127 da Constituição Estadual foi contrário na medida em que prevê:

“Art. 127. Aplica-se aos servidores públicos estaduais, para efeito de estabilidade, o disposto no art. 41 da Constituição Federal”.

17. Ora, remetendo à Constituição Federal sobressai hialina a incompatibilidade vertical do texto da lei local impugnada porque a garantia da estabilidade é restrita, após o estágio probatório, aos servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (art. 41); alcança apenas aqueles servidores que mantém com o Estado vínculo de natureza legal (estatutária) e não de natureza contratual (celetista).

18. No caso, os servidores do Município de Cunha investidos em empregos públicos – quer os dos arts. 6º, a, e 7º, quer os dos arts. 6º, c, e 11, da lei local impugnada – sob regime celetista foram indevidamente aquinhoados com a estabilidade prevista no art. 39. E sobre essa contextura fática, dúvida não há porque foi informada expressamente a atribuição da estabilidade inclusive aos empregos criados pelas leis municipais posteriores acima mencionadas (fls. 232/233).

19. Afrontado o art. 127 da Constituição do Estado. Neste sentido:

“CONSTITUCIONAL. TRABALHO. ESTABILIDADE CONCEDIDA A SERVIDORES CELETISTAS. Lei 9.892, de 1986, do Estado de Pernambuco. I. - Servidores admitidos pelo regime celetista: submissão às normas da lei trabalhista federal, dado que compete à União legislar sobre direito do trabalho (CF/67, art. 8º, XVII, ‘b’; CF/88, art. 22, I). II. - R.E. conhecido e provido” (STF, RE 140.385-PE, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, 27-08-1996, v.u., DJ 22-11-1996, p. 45.704).

20. Ora, ainda que se admitisse - ad argumentandum tantum - a possibilidade de concessão de estabilidade a empregados públicos sob regime celetista, a lei local, no art. 39 enfocado, padeceria de inconstitucionalidade por violação ao princípio federativo e a correlata distribuição de competências normativas, ofendendo o art. 1º da Constituição Estadual, porque é do domínio privativo da União legislar sobre direito do trabalho.

IV – Empregos públicos de profissionais liberais

21. A Lei n. 664, de 21 de junho de 1993, concebe no seu quadro de pessoal: empregos públicos de provimento permanente, cargos públicos de provimento em comissão e empregos de profissionais liberais (art. 6º). No que tange aos empregos de profissionais liberais, a matéria foi assim tratada na lei municipal impugnada:

“Art. 6º. O quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal da Estância Climática de Cunha é constituído pelos empregos indicados nos seguintes anexos que integram esta Lei:

(...)

c) Anexo 3 – empregos de profissionais liberais.

(...)

Parágrafo único. Para cumprimento do artigo supra ficam criadas as denominações especificadas no anexo 3”.

22. Além dos originariamente previstos nessa lei, outros foram criados por leis específicas: a) no art. 1º da Lei n. 729, de 14 de março de 1995; b) no art. 1º da Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004; c) nos arts. 1º, 2º, e 8º da Lei n. 1.140, de 28 de dezembro de 2007; d) nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141, de 28 de dezembro de 2007; e) nos arts. 1º e 2º da Lei n. 1.168, de 24 de junho de 2008.

23. Pois bem, apartando-se da discussão em torno da vigência da unicidade ou da pluralidade de regime no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, foge a razoabilidade a Lei n. 664/93, assim como as demais acima referidas, criarem subquadro especial (à míngua de quaisquer regras definidoras de seu alcance, conteúdo e extensão na disciplina de atribuições, direitos, deveres e responsabilidades) para o desempenho de funções públicas relacionadas a atividades técnico-científicas - a latere do quadro de empregos públicos permanentes de provimento mediante concurso público -, dado que, ontologicamente, o cargo ou o emprego público ostenta entre suas características a profissionalidade.

24. As funções públicas de investidura permanente de qualquer natureza são exercidas sob determinado regime (estatutário, celetista etc.) por meio de cargos ou empregos, baseados em vínculo empregatício de caráter profissional, não eventual (definitivo) e exclusivo, com subordinação hierárquica e remuneração. Essa profissionalidade significa exatamente o exercício de efetiva profissão no desempenho da função pública e se soma a existência de relação jurídica de trabalho (relação bilateral de emprego em sentido amplo), como expõe José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, 9ª ed., pp. 470-471) e a exclusividade da ocupação de um determinado posto atrelado à prestação lato sensu de um serviço público (rectius: função pública) permanente.

25. Não foge desse parâmetro a conceituação tradicional de servidor público lato sensu fornecida, dentre outros, por Hely Lopes Meirelles salientando que “servidores públicos em sentido amplo, no nosso entender, são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional e empregatícia”, bem como ao mostrar que quadro “é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço, órgão ou Poder” (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003, 28ª ed., p. 396).

26. Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287;Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

27. Portanto, a criação de empregos de profissionais liberais não bastasse revelar um paradoxo (pois, o profissional liberal é autônomo e não exerce emprego), é afrontoso à racionalidade e ao senso comum. Ofende o princípio da razoabilidade (art. 111 da Constituição Estadual), assim como a regra da necessidade da existência de um regime jurídico (art. 124, Constituição Estadual), e, destarte, são inconstitucionais os arts. 6º, c, e 11, e o Anexo 3 da Lei n. 664/93, o art. 1º da Lei n. 729, de 14 de março de 1995, o art. 1º da Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004, os arts. 1º, 2º, e 8º da Lei n. 1.140, de 28 de dezembro de 2007, os §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141, de 28 de dezembro de 2007, e os arts. 1º e 2º da Lei n. 1.168, de 24 de junho de 2008.

28. Há mais. O art. 11 da Lei n. 664/93 viola os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade constantes do art. 111 da Constituição do Estado pela diáfana intenção de a lei local proporcionar a admissão de pessoal remunerado ao serviço público sem sujeição à regra da prévia submissão ao concurso público, igualmente vulnerada e constante do art. 115, II, da Constituição Estadual. Com efeito, somente para os empregos públicos de provimento permanente cuidou a Lei n. 664/93 de observá-la e, posteriormente, para os empregos de profissionais liberais tratados nas Leis n. 1.140/07 e n. 1.168/08 como expressam seus arts. 3º e 18, respectivamente, restando incólumes admissões pretéritas com efeitos mantidos e preservados.

29. Deste modo, todas as pessoas admitidas com base nos arts. 6º, c e 11, e o Anexo 3, da Lei n. 664/93 ingressaram no serviço público sem submissão ao certame transparente para aferição do mérito, assim como as admitidas pelos art. 1º da Lei n. 729, de 14 de março de 1995, art. 1º da Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004, e para os fins §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141, de 28 de dezembro de 2007, sendo, portanto, inconstitucionais tais previsões normativas. Em suma, invocável o contraste com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

Art. 124. Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira”.

30. Averbe-se, por oportuno, que, ainda que descaracterizada a figura do art. 11 da Lei n. 664/93 como investidura em emprego público, a violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade seria patente. Pois, se concebida a relação jurídica dele derivada como eventual e insubordinada empregaticiamente, qualificando uma locação civil ou um contrato administrativo da execução indireta de serviço público por empreitada ou tarefa (art. 6°, VIII, Lei n. 8.666/93) ou de prestação de serviços técnicos profissionais especializados, seria impositiva a observância de processo seletivo por meio de licitação – como, aliás, prevêem os arts. 13 e 22, Lei n. 8.666/93. No entanto, dúvida não há, até porque consoante captado, as pessoas admitidas a esse título foram até agraciadas com estabilidade no serviço público. Destarte, os dispositivos legais municipais enfocados são inconstitucionais por ofensa também ao art. 117 da Constituição Estadual:

“Art. 117. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

V – Remuneração variável e incerta

31. Não bastasse, padece de inconstitucionalidade o art. 11 in fine da Lei n. 664/93 ao disciplinar a remuneração dos empregos de profissionais liberais “em função dos preços vigentes no mercado de trabalho ou disposições específicas existentes”, fórmula estendida aos art. 1º da Lei n. 729, de 14 de março de 1995, e art. 1º da Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004, e que se espraiou para a remuneração dos cargos de provimento em comissão previstos no § 2º do art. 9º e nos arts. 12 e 14 da Lei n. 1.036, de 17 de fevereiro de 2005.

32. É bem verdade que para alguns empregos de profissionais liberais a Lei n. 1.140/07 corrigiu essa distorção, assim como os novos criados pelas Leis n. 1.168/08 e n. 1.141/07 (art. 3º), mas, não bastasse a inexistência de revogação expressa, para outros empregos de igual natureza e para alguns cargos comissionados decorrentes da Lei n. 1.036/05 persiste essa situação.

33. A remuneração desses servidores orientada por essa fórmula desafia o princípio da legalidade remuneratória. O Supremo Tribunal Federal prestigia a prevalência da reserva legal na remuneração dos servidores públicos:

“O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes” (STF, ADI-MC 2.075-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 07-02-2001, v.u., DJ 27-06-2003, p. 28).

“Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto n. 01, de 5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados” (STF, ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, 16-12-2004, DJ 01-02-2005).

34. A espécie revela contundente violação aos princípios da separação dos poderes, da legalidade, da moralidade e da impessoalidade porque, numa penada, o Chefe do Poder Executivo se investe, à margem da reserva de lei para fixação, alteração e revisão da remuneração dos servidores públicos, da prerrogativa de aquinhoá-los com estipêndios escolhidos ao seu exclusivo arbítrio em detrimento da igualdade remuneratória e da responsabilidade fiscal. Neste sentido, as disposições impugnadas violam os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

“Art. 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.

§ 2º - O cidadão, investido na função de um dos Poderes, não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.

(...)

Art. 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

(...)

Art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

XI – a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data e por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso

(...)

Art. 124. Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

§ 1º - A lei assegurará aos servidores da administração direta isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder, ou entre servidores dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho”.

35. Tanto é que a Súmula 679 do Supremo Tribunal Federal explicita que “a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva” e o art. 297 da Constituição Estadual atrai, em abono, a previsão de legalidade remuneratória contida no inciso X do art. 37 da Constituição Federal e que constava do inciso III do art. 19 da Constituição Estadual antes de sua alteração pela Emenda n. 21/06. Contudo, não há receio para o trânsito desta ação porque somente deve ser por tida “prejudicada a ação direta quando, de emenda superveniente à sua propositura, resultou inovação substancial da norma constitucional que — invocada ou não pelo requerente — compunha necessariamente o parâmetro de aferição da inconstitucionalidade do ato normativo questionado” (STF, ADI 2.112-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15-05-2002).

VI – Cargos de provimento em comissão

36. Apesar de a Lei n. 664/93 não conter prévia definição das atribuições dos cargos de provimento em comissão, esse vício foi sanado com o advento das Leis n. 867, de 08 de fevereiro de 2001, e n. 1.036, de 17 de fevereiro de 2005, cujos arts. 8º e 17, respectivamente, contêm o Quadro III e o Anexo I realizando essa empresa.

37. Entretanto, a excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento por mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado). É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O essencial é análise do plexo de atribuições da função pública. Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão:

“Lei estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei n. 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. Ação julgada procedente" (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007).

“Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local” (STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49)

“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30).

“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE” (TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

“Ação direta de inconstitucionalidade – art. 1º da Lei Complementar n. 19, de 22 de agosto de 2007, do Município de Salto do Pirapora, que cria cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração – Notícia de exoneração, não confirmada, não exime o Poder Judiciário da análise acerca da inconstitucionalidade, que aliás, mostra-se manifesta – Cargos de provimento em comissão – Excepcionalidade, ante a regra constitucional de provimento por concurso público – Natureza técnica ou burocrática dos cargos criados, apesar de sua denominação – Não se exige de seus ocupantes nenhum vínculo especial com o nomeante – Ação direta julgada procedente” (TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).

38. As atribuições dos cargos de Chefe de Setor e de Chefe de Seção (art. 9º, § 2º, I e II, Lei n. 664/93), de Administrador, Coordenador, e Supervisor das diversas áreas, Administrador Operacional de Manutenção, Agente de Comunicação, Auxiliar de Supervisão, Oficial Administrativo e Oficial de Gabinete, constantes do art. 7º e do Quadro III do art. 8º da Lei n. 867, de 08 de fevereiro de 2001, bem como dos cargos de Assessor, Diretor e Supervisor Especial das diversas áreas de atuação administrativa e, especialmente, dos cargos de Diretor e Vice-Diretor de Escola, Professor Coordenador Pedagógico, Encarregado (os de Supervisor de Merenda Escolar e Diretor de Manutenção de Prédios Escolares foram extintos pela Lei n. 1.179, de 19 de novembro de 2008) constantes art. 6º, do § 2º do art. 9º, e dos arts. 10 a 15 e do Anexo I da Lei n. 1.036, de 17 de fevereiro de 2005, não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, pois, traduzem funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

39. Basta ver a falta de razoabilidade indicativa de imoralidade pelo cotejo com o art. 16 da Lei n. 1.036/05 que cria, dentre outros, os empregos públicos de caráter permanente de Administrador de Serviços Educacionais e de Coordenador de Transporte Escolar e com os empregos públicos de caráter permanente de Encarregado de Obras e Serviços e de Supervisor de Praças Esportivas (arts. 6º, a, 7º, e Anexo I, Lei n. 664/93 na redação da Lei n. 1.172, de 07 de agosto de 2008). Patenteado, pois, o divórcio com os arts. 111 e 115, II e V, da Constituição do Estado de São Paulo:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

VII – Administrador de Assuntos Jurídicos e Assessor e Procurador Jurídicos

40. Também é inconstitucional a previsão de cargos e empregos sem submissão a concurso público na área jurídica.

41. Curial ponderar o paradoxo: entre os empregos públicos permanentes constantes do Anexo 1 do art. 6º, a, da Lei n. 664/93, consta o de Consultor Jurídico, provido mediante concurso público, concomitante ao emprego de profissional liberal de advogado previsto no Anexo 3 do art. 6º, c, da mesma lei (e cuja forma de provimento não satisfaz a regra impositiva do concurso público), posteriormente ampliada e renomeada para procurador pelos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141/07 e, não obstante, posteriormente, a Lei n. 867/01 criou dois cargos de provimento em comissão de Administrador de Assuntos Jurídicos no art. 7º com atribuições definidas no Quadro III a que se refere o art. 8º e a Lei n. 1.036/05 criou o cargo de provimento em comissão de Assessor Jurídico no § 2º do art. 9º com atribuições descritas no Anexo I mencionado em seu art. 17.

42. Não bastasse a análise das atribuições dos cargos desabonar a forma de provimento adotada e, portanto, configurar-se ofensa aos arts. 111 e 115, II e V, da Constituição Paulista, pelos argumentos acima desenvolvidos, manifesta-se incompatibilidade vertical com os arts. 98, §§ 1º a 3º, 99, e 101, da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:

“Art. 98. A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

§ 1º. Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos artigos. 132 e 135 da Constituição Federal.

§ 2º. Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo;

§ 3º. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Art. 99. São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;

III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;

IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;

V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;

VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;

VII - propor ação civil pública representando o Estado;

VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;

IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;

X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.

(...)

Art. 101. Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação uniforme e coordenada, os órgãos jurídicos das universidades públicas estaduais, das empresas públicas, das sociedades de economia mista sob controle do Estado, pela sua Administração centralizada ou descentralizada, e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

Parágrafo único - As atividades de representação judicial, consultoria e assessoramento jurídico das universidades públicas estaduais poderão ser realizadas ou supervisionadas, total ou parcialmente, pela Procuradoria Geral do Estado, na forma a ser estabelecida em convênio.

43. Apesar de o art. 98 (acima transcrito) expressar a redação dada pela Emenda n. 19/04, assim como os incisos I, II, V, IX, do art. 99 e o art. 101 e seu parágrafo único, e o art. 297 e os §§ 2º e 3º do citado art. 98 terem sido acrescentados pela Emenda n. 21/06 que também deu nova redação ao caput do art. 111 e o inciso V do art. 115, não houve alteração substancial do texto e, portanto, não está inviabilizado a propositura desta ação, até porque abrange leis municipais editadas sob o império dessas emendas. A propósito, confira-se a redação primitiva:

“Art. 98. A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, da Administração Direta e autarquias e pela assessoria e consultoria jurídica do Poder Executivo, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

(...)

Art. 99. São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado;

II - exercer as funções de consultoria e assessoria jurídica do Poder Executivo e da Administração em geral;

(...)

V - prestar assessoramento técnico-legislativo ao Governador do Estado;

(...)

IX - realizar procedimentos disciplinares não regulados por lei especial;

(...)

Art. 101. Vinculam-se à Procuradoria Geral do Estado, para fins de atuação uniforme e coordenada, os órgãos jurídicos das autarquias, incluindo as de regime especial, aplicando-se a seus procuradores os mesmos direitos e deveres, garantias e prerrogativas, proibições e impedimentos, atividade correcional, vencimentos, vantagens e disposições atinentes à carreira de Procurador do Estado, contidas na Lei Orgânica de que trata o artigo 98, parágrafo único, desta Constituição.

(...)

Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.

(...)

Art. 115. (...)

(...)

V - os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei”.

44. Se o Município é dotado de autonomia normativa e administrativa, o exercício de suas competências deve observância às normas de observância compulsória constantes das Constituição Federal (art. 29) e Estadual (art. 144), em especial as que regulam a Administração Pública, como os arts. 98, 99, 101, 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, que reproduzem o caput e os incisos II e V do art. 37 e os arts. 131 e 132 da Constituição Federal. Bem a propósito, merecem destaque estes dois últimos, incorporados ao texto da Constituição Estadual pelo art. 297, na redação dada pela Emenda n. 19/98 à Constituição Federal:

“Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

(...)

§ 2º. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

(...)

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias”.

45. Verifica-se, para além da necessidade de a função ser desempenhada por servidor público investido em cargo de provimento efetivo após aprovação em concurso público, a imprescindibilidade do regime estatutário pela translúcida indicação, na Constituição, de caracterizar atividade exclusiva de Estado. E tal e qual acima destacado, não houve alteração substancial do texto, porquanto o art. 132 da Constituição Federal em sua redação originária assim dispunha:

“Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, organizados em carreira na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, observado o disposto no art. 135”.

46. No caso de advogados públicos é absolutamente incompatível o regime de provimento em comissão do cargo. Neste sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

47. Portanto, são inconstitucionais o emprego de profissional liberal de advogado previsto no Anexo 3 do art. 6º, c, da Lei n. 664/93, posteriormente ampliado e renomeado para procurador pelos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141/07 e os cargos de provimento em comissão de Administrador de Assuntos Jurídicos e de Assessor Jurídico constantes do art. 7º da Lei n. 867/01 e do § 2º do art. 9º da Lei n. 1.036/05.

VIII – Pedido liminar

48. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Cunha apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação porque fornecem garantias indevidas a empregados públicos e, concomitantemente, permitem a investidura ou sua permanência de pessoas em funções públicas de maneira irregular, além de criarem situações absolutamente díspares no funcionalismo público e periclitarem as forças do erário, mormente quando comprometidas com remunerações variáveis.

49. À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos dispositivos adiante indicados:

a) a alínea c do art. 6º, os incisos I e II do § 2º do art. 9º, e os arts. 11 e 39, da Lei n. 664, de 21 de junho de 1993 e seu Anexo 3;

b) o art. 1º da Lei n. 729, de 14 de março de 1995;

c) o art. 1º da Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004;

d) os arts. 1º, 2º, e 8º da Lei n. 1.140, de 28 de dezembro de 2007;

e) os §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141, de 28 de dezembro de 2007;

f) os arts. 1º e 2º da Lei n. 1.168, de 24 de junho de 2008;

g) o art. 6º, a expressão “01 Assessor de Negócios Jurídicos com remuneração de acordo com o Artigo 11 da Lei 664/93” constante do § 2º do art. 9º, o caput do art. 10 e os arts. 11 a 15, da Lei n. 1.036, de 17 de fevereiro de 2005;

h) os arts. 3º a 5º, e 7º, da Lei n. 867, de 08 de fevereiro de 2001.

50. Esclarece, porém, que ressalva do pedido as previsões legais que criaram os cargos de provimento em comissão de Chefe de Gabinete do Prefeito, Secretário do Prefeito, Secretários Municipais e Coordenadores de Distritos.

IX – Pedido

51. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos, na conformidade da liminar postulada:

a) a alínea c do art. 6º, os incisos I e II do § 2º do art. 9º, e os arts. 11 e 39, da Lei n. 664, de 21 de junho de 1993 e seu Anexo 3;

b) o art. 1º da Lei n. 729, de 14 de março de 1995;

c) o art. 1º da Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004;

d) os arts. 1º, 2º, e 8º da Lei n. 1.140, de 28 de dezembro de 2007;

e) os §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141, de 28 de dezembro de 2007;

f) os arts. 1º e 2º da Lei n. 1.168, de 24 de junho de 2008;

h) os arts. 3º a 5º, e 7º, da Lei n. 867, de 08 de fevereiro de 2001.

52. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

São Paulo, 09 de março de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 90.832/08 e n. 90.834/08 - MP

Interessado: Promotoria de Justiça da Comarca de Cunha

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da alínea c do art. 6º, dos incisos I e II do § 2º do art. 9º, e dos arts. 11 e 39, da Lei n. 664, de 21 de junho de 1993 e seu Anexo 3, do art. 1º da Lei n. 729, de 14 de março de 1995, do art. 1º da Lei n. 1.009, de 05 de fevereiro de 2004, dos arts. 1º, 2º, e 8º da Lei n. 1.140, de 28 de dezembro de 2007, dos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei n. 1.141, de 28 de dezembro de 2007, dos arts. 1º e 2º da Lei n. 1.168, de 24 de junho de 2008, do art. 6º, do § 2º do art. 9º, do caput do art. 10 e os arts. 11 a 15, da Lei n. 1.036, de 17 de fevereiro de 2005, e dos arts. 3º a 5º, e 7º, da Lei n. 867, de 08 de fevereiro de 2001, do Município de Cunha, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 09 de março de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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