EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 91048/09

Assunto: Inconstitucionalidade do art. 47 e seu Anexo II , bem como do art. 49 e seus Anexos IV e V, da Lei n. 1.133, de 14 de janeiro de 2009, com a redação original e a que foi dada pelos artigos 8º e 9º da Lei n. 1.139, de 06 de março de 2009, do Município de Alumínio.

Ementa: Leis do Município de Alumínio. Inconstitucionalidade. 1) Criação artificial e abusiva de cargos ou emprego de provimento em comissão que não expressam atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, mas, funções operacionais, profissionais, técnicas, inclusive na área jurídica, com evidente desprestígio aos princípios da moralidade, impessoalidade e da razoabilidade. 2) Constituição Estadual: arts. 5º, 24, § 2º, 1, 98, §§ 1º a 3º, 100, 111, 115, II e V, 144 e 297.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI e art. 90, III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE do art. 47 e seu Anexo II, bem como do art. 49 e seus Anexos IV e V, da Lei n. 1.133, de 14 de janeiro de 2009, com a redação original e a que foi dada pelos artigos 8º e 9º da Lei n. 1.139, de 06 de março de 2009, do Município de Alumínio, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – Os Atos Normativos Impugnados

1. Em 26 de setembro de 2007, após extensa investigação que constatou distorções na estrutura organizacional do Município de Alumínio, a 1º Promotoria de Justiça de Mairinque ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face do então Prefeito (...), para, dentre outros, a extinção de 138 (cento e trinta e oito) cargos comissionados existentes à época.

2. Com a concessão da medida liminar pleiteada, determinou-se que o Poder Executivo promovesse a invalidação administrativa das nomeações de todos os ocupantes dos cargos descritos na inicial, no prazo de 05 (cinco) meses. Assim, a Prefeitura do Município de Alumínio, ainda na antiga administração, deu cumprimento à decisão judicial, exonerando os agentes lotados nos cargos comissionados em questão.

3. Após as eleições de 2008, com a posse da nova administração, foram encaminhados à Câmara do Município de Alumínio dois projetos de lei, que, aprovados, converteram-se nas Leis n. 1.133/09 e 1.139/09.

4. A Lei n. 1.133, de 14 de janeiro de 2009, dispõe sobre a estrutura organizacional do Poder Executivo do Município de Alumínio, bem como cria e mantém os empregos em comissão discriminados em seu Anexo II e IV. Tem a seguinte redação no que interessa:

“Art. 47 Ficam criados e mantidos os empregos em comissão pertencentes à Administração Pública Municipal, cuja nomenclatura e respectivos símbolos estão discriminados no Anexo II.

Art. 48 Ficam extintos os empregos em comissão pertencentes à Administração Pública Municipal, discriminados no Anexo III.

Art. 49 Ficam relacionados os empregos em comissão por Departamento Municipal, discriminados de acordo com o quadro geral previsto no Anexo IV, sendo que os requisitos de nomeação são os constantes do Anexo V.

Art. 50 O salário dos empregos em comissão, denominado “símbolo”, são os constantes do Anexo VI.

Art. 51 Os empregos em comissão constantes do Anexo II serão regidos pelo regime jurídico trabalhista, previsto no Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – Consolidação das Leis do Trabalho e alterações posteriores, Leis Municipais que, porventura disciplinem a matéria, além do disposto na Lei Orgânica do Município e na Constituição Federal.

Art. 52 Preferencialmente nomear-se-á servidores ocupantes de empregos públicos permanentes da Prefeitura Municipal de Alumínio para o exercício dos empregos em comissão.

(...)” (fl.465).

5. Os Anexos II e IV, em sua redação original, previstos, respectivamente, nos artigos 47 e 49 dessa lei, contêm os seguintes cargos ou empregos de confiança, distribuídos conforme quadro abaixo (fls. 468 e 470/473):

ANEXO II – EMPREGOS EM COMISSÃO – CRIADOS E MANTIDOS

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUNATIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	13
Assessor de Assuntos Políticos	CC-2	01
Assessor de Gabinete I	CC-2	13
Assessor de Gabinete II	CC-3	04
Assessor de Imprensa	CC-3	01
Assessor Técnico Legislativo	CC-2	01
Assessor Jurídico em Processos Licitatórios	CC-2	01
Diretor de Divisão	CC-3	27
Chefe de Seção	CC-4	61
Encarregado de Setor	CC-5	03
Procurador Chefe do Município	CC-1	01
Superintendente da Defesa Civil Municipal	CC-3	01

ANEXO IV – EMPREGOS EM COMISSÃO POR UNIDADE ADMINISTRATIVA

Gabinete do Prefeito Municipal

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Assessor de Gabinete II	CC-3	4

Departamento Municipal de Governo

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Assessor de Assuntos Políticos	CC-2	1
Assessor de Imprensa	CC-2	1
Assessor Técnico Legislativo	CC-2	1
Superintendente da Defesa Civil Municipal	CC-3	1

Departamento Municipal de Negócios Jurídicos

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Negócios Jurídicos	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Assessor Jurídico em Processo Licitatório	CC-2	1
Procurador Chefe do Município	CC-1	1
Chefe de Seção de Controle de Processos	CC-4	1

Departamento Municipal de Administração

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	5
Chefe de Seção	CC-4	12

Departamento Municipal de Finanças

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	3
Chefe de Seção	CC-4	3

Departamento Municipal de Obras e Serviços Urbanos

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	3
Chefe de Seção	CC-4	6

Departamento Municipal de Transportes

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	1
Chefe de Seção	CC-4	4

Departamento Municipal de Planejamento

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	3
Chefe de Seção	CC-4	3

Departamento Municipal de Meio Ambiente

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	2
Chefe de Seção	CC-4	2

Departamento Municipal de Educação

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	3
Chefe de Seção	CC-4	7

Departamento Municipal de Esportes, Lazer e Cultura

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	2
Chefe de Seção	CC-4	7

Departamento Municipal de Saúde

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	1
Chefe de Seção	CC-4	7

Departamento Municipal Administrativo da Saúde

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	1
Chefe de Seção	CC-4	3

Departamento Municipal de Desenvolvimento Social

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	3
Chefe de Seção	CC-4	6
Encarregado de Setor	CC-5	3

6. Posteriormente, veio a lume a Lei n. 1.139, de 06 de março de 2009, que assim dispôs:

“Artigo 7º - Ficam criados 02 (dois) empregos de Assessor de Gabinete II e 10 (dez) empregos de Assessor de Gabinete III.

Artigo 8º - Fica alterado o Anexo II e Anexo IV da Lei Municipal nº 1.133, de 14de janeiro de 2009, passando a vigorar conforme os Anexos integrantes da presente Lei.

Artigo 9º - Fica alterado o Anexo V, incluindo-se o emprego em comissão de Assessor de Gabinete III, cujos requisitos serão: Escolaridade e Formação compatível com o Departamento Municipal em que irá atuar, tendo como atribuições:

· recepcionar e atender munícipes, representantes de entidades, associações de classe e demais visitantes de áreas de interesse em sua atuação, prestando esclarecimentos e encaminhando-os ao Chefe de Gabinete;

· controlar a agenda dos membros da Administração em sua área de atuação, dispondo horários de reuniões, visitas, entrevistas e solenidades, especificando os dados pertinentes e fazendo as anotações necessárias para permitir o cumprimento dos compromissos assumidos;

· receber, analisar e propor soluções em expedientes e processos, analisando e acompanhando junto às diversas unidades administrativas o andamento das providências para encaminhar para apreciação da autoridade competente;

· participar de reuniões, providenciando a pauta, a convocação e a elaboração das atas;

· representar a Prefeitura Municipal, quando solicitado por membros da Administração, em solenidades oficiais, recepções e outros eventos de interesse do Município, cumprindo a programação estabelecida ou os compromissos assumidos;

· redigir e providenciar a digitação de correspondência e outros documentos oficiais;

· manter arquivo de documentos de interesse da Administração na sua área de atuação;

· manter os membros da Administração informados sobre notícias, controle de prazos dos processos do Poder Legislativo e outros, articulando posicionamento e respostas, em conjunto com outras Assessorias;

· preparar em conjunto com a Assessoria de Imprensa os procedimentos do cerimonial;

· preparar reuniões, visitas, palestras e conferência que os membros da Administração devem comparecer, tomando as providências referentes ao protocolo, visando o cumprimento de horários e da programação estabelecida.

” (fls. 484/485).

7. Com o advento de tal diploma legal, os Anexos II e IV passaram a ter a seguinte redação (alterações em destaque):

ANEXO II – EMPREGOS EM COMISSÃO – CRIADOS E MANTIDOS

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUNATIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	13
Assessor de Assuntos Políticos	CC-2	01
Assessor de Gabinete I	CC-2	13
Assessor de Gabinete II	CC-3	06
Assessor de Gabinete III	CC-4	10
Assessor de Imprensa	CC-3	01
Assessor Técnico Legislativo	CC-2	01
Assessor Jurídico em Processos Licitatórios	CC-2	01
Diretor de Divisão	CC-3	35
Chefe de Seção	CC-4	70
Encarregado de Setor	CC-5	03
Procurador Chefe do Município	CC-1	01
Superintendente da Defesa Civil Municipal	CC-3	01

ANEXO IV – EMPREGOS EM COMISSÃO POR UNIDADE ADMINISTRATIVA

Gabinete do Prefeito Municipal

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Assessor de Gabinete II	CC-3	6
Assessor de Gabinete III	CC-4	5

Departamento Municipal de Governo

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Assessor de Gabinete III	CC-4	2
Assessor de Assuntos Políticos	CC-2	1
Assessor de Imprensa	CC-2	1
Assessor Técnico Legislativo	CC-2	1
Superintendente da Defesa Civil Municipal	CC-3	1

Departamento Municipal de Negócios Jurídicos

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Negócios Jurídicos	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Assessor Jurídico em Processo Licitatório	CC-2	1
Procurador Chefe do Município	CC-1	1
Chefe de Seção de Controle de Processos	CC-4	1

Departamento Municipal de Administração

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Assessor de Gabinete III	CC-4	3
Diretor de Divisão	CC-3	5
Chefe de Seção	CC-4	13

Departamento Municipal de Finanças

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	3
Chefe de Seção	CC-4	3

Departamento Municipal de Obras e Serviços Urbanos

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	3
Chefe de Seção	CC-4	7

Departamento Municipal de Transportes

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	1
Chefe de Seção	CC-4	4

Departamento Municipal de Planejamento

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	3
Chefe de Seção	CC-4	3

Departamento Municipal de Meio Ambiente

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	2
Chefe de Seção	CC-4	2

Departamento Municipal de Educação

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	4
Chefe de Seção	CC-4	7

Departamento Municipal de Esportes, Lazer e Cultura

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	2
Chefe de Seção	CC-4	7

Departamento Municipal de Saúde

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	7
Chefe de Seção	CC-4	9

Departamento Municipal Administrativo da Saúde

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	1
Chefe de Seção	CC-4	3

Departamento Municipal de Desenvolvimento Social

NOMENCLATURA	SÍMBOLO	QUANTIDADE
Diretor de Departamento	CC-1	1
Assessor de Gabinete I	CC-2	1
Diretor de Divisão	CC-3	4
Chefe de Seção	CC-4	11
Encarregado de Setor	CC-5	3

8. As atribuições dos cargos ou empregos de confiança de Assessor Técnico Legislativo, Assessor de Imprensa, Assessor de Assuntos Políticos, Assessor de Gabinete I, II e III, Procurador Chefe do Município, Diretor de Departamento, Diretor de Divisão, Chefe de Seção e Encarregado de Setor, estão descritas no Anexo V da Lei Municipal n. 1.133/09, bem como no art. 9º da Lei Municipal n. 1.139/09 (fls. 474/481 e 484/485). No entanto, cumpre ressaltar que não existe, em tais diplomas legais, qualquer descrição a respeito das atribuições dos empregos de confiança de Assessor Jurídico em Processos Licitatórios e Superintendente da Defesa Civil Municipal.

9. Verifica-se que tais leis voltaram a ampliar o número de cargos em comissão no Município de Alumínio, em nítida tentativa de restabelecer a distorção administrativa combatida por meio da supramencionada ação civil pública, vez que a simples análise das atribuições conferidas aos empregos criados, permite-nos afirmar que estes, em sua maioria, não têm real natureza comissionada.

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

10. Os dispositivos a seguir indicados das leis do Município de Alumínio contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, a qual está subordinada a produção normativa municipal por força dos seguintes preceitos, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal:

“Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)

Art. 297. São também aplicáveis no Estado, no que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não integram o corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no texto da Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda que não contempladas expressamente pela Constituição do Estado”.

11. O art. 47 e seu Anexo II, bem como o art. 49 e seus Anexos IV e V, todos da Lei n. 1.133, de 14 de janeiro de 2009, com a redação original e a que foi dada pelos artigos 8º e 9º da Lei n. 1.139, de 06 de março de 2009, do Município de Alumínio, são inconstitucionais. A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento por mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado). É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo, ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois, verba non mutant substantiam rei. O essencial é análise do plexo de atribuições da função pública. Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão:

“Lei estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei n. 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. Ação julgada procedente" (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007).

“Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local” (STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49)

“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30).

“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE” (TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

“Ação direta de inconstitucionalidade – art. 1º da Lei Complementar n. 19, de 22 de agosto de 2007, do Município de Salto do Pirapora, que cria cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração – Notícia de exoneração, não confirmada, não exime o Poder Judiciário da análise acerca da inconstitucionalidade, que aliás, mostra-se manifesta – Cargos de provimento em comissão – Excepcionalidade, ante a regra constitucional de provimento por concurso público – Natureza técnica ou burocrática dos cargos criados, apesar de sua denominação – Não se exige de seus ocupantes nenhum vínculo especial com o nomeante – Ação direta julgada procedente” (TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).

12. As atribuições dos cargos e empregos, cujo provimento previsto nas leis municipais é em comissão, não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, pois, traduzem funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras.

13. Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos de Assessor de Gabinete I, II e III, Diretor de Divisão, Chefe de Seção e Encarregado de Setor, a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas.

14. Patenteado o divórcio do art. 47 e seu Anexo II, bem como do art. 49 e seus Anexos IV e V, todos da Lei n. 1.133, de 14 de janeiro de 2009, com a redação original e a que foi dada pelos artigos 8º e 9º da Lei n. 1.139, de 06 de março de 2009, do Município de Alumínio, com os arts. 111 e 115, II e V, da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)”.

15. Em se tratando de Procurador Chefe do Município o divórcio se caracteriza por outros fundamentos. Com efeito, manifesta-se incompatibilidade vertical com os com os art. 100 da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:

“Art. 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.”

16. Se o Município é dotado de autonomia normativa e administrativa, o exercício de suas competências deve observância às normas de observância compulsória constantes das Constituição Federal (art. 29) e Estadual (art. 144), em especial as que regulam a Administração Pública.

17. A norma da Constituição Estadual acima transcrita impõe que a nomeação do Procurador Geral do Estado ocorra entre Procuradores integrantes da carreira. Assim, para que haja uma simetria no âmbito municipal, faz-se necessário que a nomeação para o emprego em comissão de Procurador Chefe do Município verifique-se, igualmente, entre integrantes da carreira, isto é, entre titulares de cargos de provimento efetivo.

18. Todavia, o quadro de agressões à Constituição Estadual não cessa na criação indiscriminada de cargos ou empregos de provimento em comissão, pois houve, ademais, violação ao princípio da legalidade (reserva legal), constante dos arts. 24, § 2º, 1, 111 e 115, II, da Constituição do Estado, verbis:

“Art. 24 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre:

1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração;

(...)

Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

(...)”.

19. Com efeito, denota-se da leitura das Leis Municipais n. 1.133/09 e 1.139/09, que estas foram absolutamente omissas no que se refere à descrição das atribuições dos cargos comissionados de Assessor Jurídico em Processo Licitatório e Superintendente da Defesa Civil Municipal. Diante do silêncio da lei, pode-se concluir que a tarefa de se fixar as atribuições de tais empregos em comissão foi tacitamente delegada a edição de ato infralegal.

20. Ora, tal procedimento adotado no Município de Alumínio mantém incompatibilidade vertical com o princípio da legalidade – porque a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos) – e o seu tratamento por decreto ou outro ato normativo implica de per si invasão do espaço reservado à lei.

21. Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

22. Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de a lei específica descrever as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

23. Pois, somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

24. Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, por meio de decreto, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição). Bem explica Celso Antonio Bandeira de Mello que o regulamento previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, é:

“(...) mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

25. Neste sentido, pronuncia o Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).

26. Comunga este entendimento o egrégio Tribunal de Justiça, como se nota da invocação de recente julgamento de seu colendo Órgão Especial:

“Ação direta de inconstitucionalidade – leis municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

27. Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento.

III – Pedido liminar

28. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Alumínio apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação porque permitem a investidura de pessoas em funções públicas de maneira irregular e comprometem o erário.

29. À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do art. 47 e seu Anexo II, bem como do art. 49 e seus Anexos IV e V, todos da Lei n. 1.133, de 14 de janeiro de 2009, com a redação original e a que foi dada pelos artigos 8º e 9º da Lei n. 1.139, de 06 de março de 2009, do Município de Alumínio.

IV – Pedido

30. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 47 e seu Anexo II, bem como do art. 49 e seus Anexos IV e V, todos da Lei n. 1.133, de 14 de janeiro de 2009, com a redação original e a que foi dada pelos artigos 8º e 9º da Lei n. 1.139, de 06 de março de 2009, do Município de Alumínio.

31. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Alumínio, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

São Paulo, 10 de novembro de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

WPMJ

Protocolado nº 91048/09

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do art. 47 e seu Anexo II , bem como do art. 49 e seus Anexos IV e V, da Lei nº 1.133, de 14 de janeiro de 2009, e artigos 8º e 9º da Lei nº 1.139, de 06 de março de 2009, do Município de Alumínio, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 10 de novembro de 2009.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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