EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 91.651/2008
Assunto: Inconstitucionalidade das
Leis nº 685/92, 726/93, 753/93, 773/93, 781/93, 787/93, 881/96, 899/97, 910/97,
934/97, 982/98, 1.003/99, 1.017/99, 1.018/99, 1.022/00, 1.034/00, 1.051/00, 1.069/01,
1.103/01, 1.125/02, 1.373/02 (com as alterações da Lei Complementar nº 29/07) e
1.391/07 e Leis Complementares nº 05/03, 14/05, 15/05, 16/05, 21/06, 23/06, 25/07,
30/07, 34/08 e 36/08, do Município de Capela do Alto.
Ementa: Leis nº 685/92, 726/93,
753/93, 773/93, 781/93, 787/93, 881/96, 899/97, 910/97, 934/97, 982/98,
1.003/99, 1.017/99, 1.018/99, 1.022/00, 1.034/00, 1.051/00, 1.069/01, 1.103/01,
1.125/02, 1.373/02 (com as alterações da Lei Complementar nº 29/07) e 1.391/07
e Leis Complementares nº 05/03, 14/05, 15/05, 16/05, 21/06, 23/06, 25/07,
30/07, 34/08 e 36/08, do Município de Capela do Alto, que criam cargos e empregos de provimento em comissão,
aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas
funções próprias dos cargos e empregos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da
Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se
declare a inconstitucionalidade material das expressões das leis que
identificam esses cargos e empregos.
O Procurador-Geral de
Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art.
116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993
(Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o
disposto no art.125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e
ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São
Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem,
respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente
AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE
das Leis Ordinárias n. 685/92, 726/93,
753/93, 773/93, 781/93, 787/93, 881/96, 899/97, 910/97, 934/97, 982/98,
1.003/99, 1.017/99, 1.018/99, 1.022/00, 1.034/00, 1.051/00, 1.069/01, 1.103/01,
1.125/02, 1.373/02 (com as alterações da Lei Complementar nº 29/07) e 1.391/07
e das Leis Complementares n. 05/03, 14/05, 15/05, 16/05, 21/06, 23/06, 25/07,
30/07, 34/08 e 36/08, do Município de Capela do Alto, pelos fundamentos a
seguir expostos.
1.
INTRODUÇÃO
O Município de Capela do Alto situa-se na região
Sudeste do Estado de São Paulo, à distância de
Em meados de 2008, o 5º. Promotor de Justiça de
Tatuí, Dr. (...), instaurou o inquérito civil n. 20/08 para apurar supostas
irregularidades no pagamento de subsídios dos Diretores de Departamento do
referido município.
No decorrer dessa investigação, Sua Excelência
requisitou do Alcaide cópias das leis municipais que criaram cargos e empregos
públicos no âmbito do Poder Executivo, sendo atendido com o Ofício n. 188/2008
(fls. 5).
Ao recebê-las, o digno representante do Ministério
Público constatou a existência de inúmeros cargos e empregos de provimento em
comissão que não se ajustam às prescrições do artigo 37, incisos II e V, da
Constituição Federal ou do artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual,
e representou pela propositura de ação direta de inconstitucionalidade das leis
que os instituíram (fls. 3/4).
Reputamos procedente a representação e, como
diligência própria da Procuradoria-Geral de Justiça, solicitamos ao Prefeito do
Município de Capela do Alto a relação de todos os cargos e empregos de
provimento em comissão, com suas respectivas atribuições.
A Municipalidade nos atendeu prontamente,
remetendo-nos, entre outros documentos, a relação de cargos encartada a fls.
115 e ss.
À vista desse relatório, detectamos a falta dos
textos das Leis n. 1.017/99, 1.051/00 e 1.391/07 (fls. 197) e os solicitamos à
Prefeitura.
Em seguida, organizamos os textos de lei em ordem
cronológica e desentranhamos dos autos os textos repetidos.
O conjunto dessas providências nos permitiu enxergar
que houve no Município de Capela do Alto uma profusão de leis que criaram e
instituíram cargos e empregos na Administração que, de fato, desatendem ao
comando constitucional já referido.
Os autos contêm algumas leis promulgadas antes da
Constituição do Estado de São Paulo. Embora padeçam do mesmo problema, não serão
objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante esse Colendo
Órgão Especial, posto que a jurisprudência dominante não acolhe a tese da
inconstitucionalidade superveniente[2].
2.
OS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS.
2.1. A Lei nº 685, de 27 de fevereiro de 1992, que “dispõe
sobre a criação do emprego de Encarregado do Terminal Rodoviário, de provimento
em comissão” (fls. 28), criou o seguinte emprego de provimento em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Encarregado do Terminal Rodoviário |
1 |
n/c |
2.2. A Lei nº 726, de 25 de fevereiro de 1993, que “dispõe
sobre atualização da Tabela de Vencimentos dos Servidores Públicos Municipais de
Capela do Alto e dá outras providências” (fls. 29/30), transformou o seguinte emprego
efetivo para de provimento em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Coordenador de Saúde |
n/c |
n/c |
2.3. A Lei nº 753, de 26 de agosto de 1993, que “dispõe sobre
atualização da Tabela de Vencimentos dos Funcionários Públicos Municipais e dá
outras providências” (fls. 31), criou o seguinte cargo de provimento em
comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Chefe de Processamento de Dados |
1 |
Curso de DOS ou qualquer curso de programação de informática. |
Obs.: Embora
a lei em questão também tenha criado o cargo em comissão de Técnico de raios-X,
este foi extinto pelo artigo 3º da Lei nº 1.069/01 (fls. 53).
2.4. A Lei nº 773, de 19 de novembro de 1993, que “dispõe sobre
atualização da Tabela de Vencimentos dos Funcionários Públicos Municipais de
Capela do Alto e dá outras providências” (fls. 32/33), criou o seguinte cargo
em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Engenheiro Civil |
1 |
n/c |
2.5. A Lei nº 781, de 09 de dezembro de 1993, que “dispõe sobre
a criação de cargo em comissão na Prefeitura Municipal de Capela do Alto” (fls.
34), criou o seguinte cargo em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Assessor Jurídico * |
1 |
Curso Superior em Direito e inscrição na OAB. |
* Já havia um
cargo de Assessor Jurídico criado pela Lei nº 567/89 (fls. 10/19), promulgada
antes da Constituição do Estado. Com a edição da Lei nº 781/93, passaram a
existir dois cargos de Assessor Jurídico.
2.6. A Lei nº 787, de 17 de dezembro de 1993, que “dispõe sobre
a criação de cargos em comissão na Prefeitura Municipal de Capela do Alto e dá
outras providências” (fls. 35/36), criou os seguintes cargos em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Médico |
10 |
Inscrição no CRM |
2.7. A Lei nº 881, de 10 de dezembro de 1996, que “dispõe sobre
criação, extinção de empregos em comissão, nova denominação em emprego
permanente e dá outras providências” (fls. 37/38), criou os seguintes empregos
em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Diretor de Departamento |
6 |
Regulamentados por Decreto |
|
Encarregado de Setor |
6 |
Regulamentados por Decreto |
|
Chefe de Serviços |
7 |
Regulamentados por Decreto |
|
Motorista de Gabinete |
1 |
Regulamentados por Decreto |
2.8. A Lei nº 899, de 30 de abril de 1997, que “dispõe sobre
aumento de número de empregos permanentes, criação de empregos permanentes e
criação de cargo em comissão no Quadro de pessoal da Prefeitura Municipal”
(fls. 39/40), criou o seguinte cargo em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Assessor de Imprensa |
1 |
Curso Superior de Jornalismo ou Comunicação Social |
2.9. A Lei nº 910, de 22 de maio de 1997, que “dispõe sobre a
criação de cargos em comissão que especifica, no Executivo Municipal” (fls. 41),
criou os seguintes cargos em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Assistente de Gabinete |
1 |
n/c |
|
Oficial de Gabinete * |
1 |
n/c |
* Já havia um
cargo de Oficial de Gabinete, transformado para provimento em comissão pela Lei
nº 417/83 (fls. 9), promulgada antes da Constituição do Estado. Com a edição da
Lei nº 910/97, passaram a existir dois cargos de Oficial de Gabinete de
provimento em comissão.
2.10. A Lei nº 934, de 01 de dezembro de 1997, que “dispõe sobre
criação de emprego em comissão e dá outras providências” (fls. 42), criou o
seguinte emprego em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Engenheiro Agrônomo |
1 |
Curso Superior de Agronomia e registro no CREA |
2.11. A Lei nº 982, de 22 de dezembro de 1998, que “dispõe sobre
a criação de empregos efetivos e em comissão no Quadro de Pessoal da Prefeitura
Municipal” (fls. 43/44), criou os seguintes empregos em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Diretor de Escola |
1 |
Curso Superior em Pedagogia e experiência docente de 3
(três) anos. |
|
Coordenador de Escola |
1 |
Curso Superior em Educação |
2.12. A Lei nº 1.003, de 11 de agosto de 1999, que “dispõe sobre
a criação de empregos efetivos e em comissão no Quadro de Pessoal da Prefeitura
Municipal e dá outras providências” (fls. 45/46), criou o seguinte emprego em
comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Procurador Jurídico |
1 |
Curso Superior em Direito e inscrição na OAB |
2.13. A Lei nº 1.017, de 28 de dezembro de 1999, que “dispõe
sobre a criação de empregos públicos de provimento em comissão, em regime
especial de plantão e dá outras providências” (fls. 47/48), criou os seguintes empregos
em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Médico Plantonista |
8 |
n/c |
2.14. A Lei nº 1.018, de 28 de dezembro de 1999, que “dispõe
sobre a criação do emprego de Assistente de Diretor de Escola, de provimento em
comissão” (fls. 49), criou o seguinte emprego em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Assistente de Diretor de Escola |
1 |
2º Grau Completo, com habilitação para o magistério. |
2.15. A Lei nº 1.022, de 08 de fevereiro de 2000, que “transforma
emprego efetivo que especifica para provimento em comissão” (fls. 50), criou o
seguinte emprego em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Secretária de Gabinete |
1 |
n/c |
2.16. A Lei nº 1.034, de 17 de março de 2000, que “dispõe sobre a
criação de empregos que especifica e dá outras providências” (fls. 51), criou os
seguintes empregos em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Médico * |
2 |
n/c |
* Já havia dez
cargos de Médico criados pela Lei nº 787/93 (fls. 35/36), também questionada na
presente ação direta da inconstitucionalidade. Com a edição da Lei nº 1.034/00,
passaram a existir doze cargos de Médico.
2.17. A Lei nº 1.051, de 04 de julho de 2000 que “dispõe sobre a
criação do emprego de Médico Veterinário, de provimento em comissão” (fls. 52),
criou o seguinte emprego em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Médico Veterinário |
1 |
Curso Superior na especialidade de medicina veterinária. |
2.18. A Lei nº 1.069, de 12 de janeiro de 2001, que “dispõe
sobre criação, extinção de emprego em comissão, nova redação de emprego e dá
outras providências” (fls. 53/54), criou os seguintes empregos em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Farmacêutico |
1 |
n/c |
|
Assessor de Gabinete * |
1 |
n/c |
|
Encarregado de Manutenção *** |
1 |
n/c |
|
Chefe de Serviços ** |
5 |
n/c |
|
Encarregado de Setor ** |
4 |
n/c |
* Este emprego soma-se ao cargo criado pela Lei
nº 417/83 (fls. 9), com idêntica denominação.
** Estes
empregos somam-se àqueles seis criados pela Lei nº 881/96 (fls. 37), com
idêntica denominação.
*** Este
emprego soma-se ao cargo criado pela Lei nº 567/89 (fls. 10/18), com idêntica
denominação.
2.19. A Lei nº 1.103, de 17 de agosto de 2001, que “dispõe sobre
criação de emprego em comissão no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Capela
do Alto” (fls. 55), criou os seguintes empregos de provimento em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Encarregado de Setor * |
2 |
n/c |
* Estes
empregos somam-se àqueles seis criados pela Lei nº 881/96 (fls. 37) e àqueles
outros quatro criados pela Lei 1.069/01 (fls. 53/54), todos com a mesma
denominação.
2.20. A Lei nº 1.125, de 07 de março de 2002, que “dispõe sobre
a criação do Setor Municipal de Trânsito e Transportes (SEMUTRAN) e dá outras
providências” (fls. 56/59), criou o seguinte emprego de provimento em confiança:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Encarregado Municipal de Trânsito |
1 |
2º Grau completo, conhecimentos de informática e de
Legislação de Trânsito |
2.21. A Lei Complementar nº 05, de 22 de janeiro de 2003, que “aumenta
e cria empregos no Quadro de Empregados a Carreira do Magistério da Prefeitura
Municipal de Capela do Alto, e dá outras providências” (fls. 63), criou o
seguinte emprego de provimento em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Diretor de Escola * |
1 |
n/c |
* Já havia outros
três cargos de Diretor de Escola, um dos quais criado pela Lei nº 982/98 (fls.
43/44), também impugnada na presente ação direta de inconstitucionalidade.
2.22. A Lei Complementar nº 14, de 07 de abril de 2005, que “cria
e aumenta empregos em comissão no Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de
Capela do Alto, e dá outras providências” (fls. 68/69), criou o seguinte emprego
em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quantidade |
Requisitos |
|
Coordenador da Guarda Mirim |
1 |
n/c |
2.23. A Lei Complementar nº 15, de 19 de abril de 2005, que “aumenta
empregos no Quadro de Empregados da Carreira do Magistério da Prefeitura
Municipal de Capela do Alto” (fls. 70), criou os seguintes empregos em
comissão:
|
Denominação do cargo |
Quantidade |
Requisitos |
|
Professor Coordenador * |
3 |
n/c |
|
Assistente Educacional * |
1 |
n/c |
* Com a promulgação dessa lei passaram a existir nove
empregos de Professor Coordenador e dois empregos de Assistente Educacional. As
vagas anteriores foram criadas pela Lei nº 1.115/01, que foi revogada pela Lei
nº 1.373/07.
2.24. A Lei Complementar nº 16, de 29 de julho de 2005, que “cria
nova referência na Tabela de Vencimentos, e cria empregos em comissão no Quadro
de Pessoal da Prefeitura Municipal de Capela do Alto, e dá outras providências”
(fls. 71/72), criou os seguintes empregos em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Assist. Coordenação da Guarda Mirim |
1 |
n/c |
|
Diretor de Finanças |
1 |
n/c |
* Os cinco empregos
de Agente de Saúde Pública foram extintos pela Lei Complementar nº 23/2006
(fls. 74).
2.25. A Lei Complementar nº 21, de 08 de fevereiro de 2006, que
“aumenta emprego no Quadro de Empregados da Carreira do Magistério da
Prefeitura Municipal de Capela do Alto” (fls. 73), criou o seguinte emprego em
comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Diretor de Escola * |
1 |
n/c |
* Já havia outros quatro cargos de Diretor de
Escola, um deles criado pela Lei nº 982/98 (fls. 43/44) e outro criado pela Lei
Complementar nº 05/03 (fls. 63), ambas impugnadas na presente ação direta de
inconstitucionalidade.
2.26. A Lei Complementar nº 23, de 04 de maio de 2006, que “cria
emprego em comissão” (fls. 74), criou o seguinte emprego em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Supervisor de Vigilância Sanitária |
1 |
n/c |
2.27. A Lei Complementar nº 25, de 15 de fevereiro de 2007, que
“aumenta emprego no Quadro de Empregados da Carreira do Magistério da
Prefeitura Municipal de Capela do Alto” (fls. 14), criou os seguintes empregos em
comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Vice-Diretor de Escola * |
2 |
n/c |
* Estes empregos somam-se a quatro pré-existentes.
2.28. A Lei nº 1.373, de 25 de julho de 2007, que “revoga a Lei
nº 1.115/2001, de 03 de dezembro de 2001, que dispõe sobre o Plano de Carreira
e Remuneração do Magistério Público Municipal de Capela do Alto, e dá outras
providências” (fls. 77/130), com a redação da Lei Complementar nº 29, de 6 de
setembro de 2007 (fls. 131/151), classificou como empregos em comissão os
seguintes constantes do Anexo II (fls. 134), nos termos de seu artigo 19, § 2º:
|
Denominação do cargo |
Requisitos |
|
Assistente Educacional |
Licenciatura plena em Pedagogia ou Pós-graduação em área
correlata de no mín. 360 horas e experiência comprovada em exercício de cargo
de docente no Magistério de no mín. 5 anos. |
|
Supervisor de Ensino |
Licenciatura plena em Pedagogia ou Pós-graduação em área
correlata de no mín. 360 horas e experiência comprovada em exercício de cargo
de docente no Magistério de no mín. 3 anos. |
|
Assistente Técnico Pedagógico |
Formação em nível superior de graduação em licenciatura
plena com habilitação nas séries iniciais do Ensino Fundamental ou Ensino
Infantil, ou curso Normal Superior e/ou Formação de nível Superior de
graduação de licenciatura plena para as correspondentes disciplinas e áreas
de conhecimento específico do currículo, e experiência comprovada em
exercício de cargo de docente no Magistério de no mínimo 3 anos. |
|
Diretor de Escola |
Licenciatura plena em Pedagogia, com habilitação |
|
Vice-Diretor de Escola |
Licenciatura plena em Pedagogia, ou normal superior com
comprovada de exercício de no mín. 2 anos no cargo de docente no Magistério. |
|
Professor Coordenador |
Formação em curso superior de graduação plena, ou curso
normal superior a contar no mín. 3 anos de experiência comprovada em
exercício de cargo de docente no Magistério. |
|
Psicopedagogo |
Licenciatura plena em Pedagogia e Pós-graduação em área
correlata de no mín. 360 horas em Psicopedagoria e experiência comprovada no
exercício de cargo de docente no Magistério de no mín. 3 anos. |
2.29. A Lei nº 1.391, de 22 de novembro de 2007, que “dispõe
sobre a instituição da Guarda Municipal de Capela do Alto e dá outras
providências” (fls. 152/154), criou os seguintes cargos em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quantidade |
Requisitos |
|
Comandante da Guarda Municipal |
1 |
Ensino Médio |
|
Coordenador da Guarda Municipal |
1 |
Ensino Médio |
2.30. A Lei Complementar nº 30, de 06 de dezembro de 2007, que “dispõe
sobre criação de empregos no Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de
Capela do Alto e dá outras providências” (fls. 155/156), criou o seguinte emprego
em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quantidade |
Requisitos |
|
Coordenador Controle de Vetores |
1 |
n/c |
2.31. A Lei Complementar nº 34, de 27 de fevereiro de 2008, que
“cria empregos em comissão no Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de
Capela do Alto, e dá outras providências” (fls. 158/159), criou os seguintes empregos
em comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Supervisor de Fiscalização |
1 |
Ensino Fundamental Completo |
|
Coordenador de Esportes |
2 |
Curso Superior Completo e registro no CREF |
2.32. A Lei Complementar nº 36, de 19 de março de 2008, que “aumenta
empregos no Quadro de Empregados da Carreira do Magistério da Prefeitura de
Capela do Alto” (fls. 160), aumentou as vagas dos seguintes empregos em
comissão:
|
Denominação do cargo |
Quant. |
Requisitos |
|
Professor
Coordenador * |
5 |
n/c |
* Estes empregos
somam-se a nove pré-existentes.
Ocorre que a
totalidade dos cargos e empregos assinalados, à exceção, talvez, do Comandante
da Guarda Municipal, não se relacionam a funções de direção, chefia e
assessoramento, o que não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da
Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição
Estadual.
É o que será
demonstrado a seguir.
3.
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A Constituição em
vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso
sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e
garantindo-lhe plena autonomia, como
se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (Alexandre
de Moraes, Direito Constitucional, 7ª.
ed., São Paulo: Atlas, p. 261).
Essa autonomia consagrada aos Municípios não
tem caráter absoluto e soberano; muito pelo contrário, encontra limites nos
princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que
instituíram a soberania de um povo (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, vol. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.
251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de
gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade
superior”, que no caso é a Constituição (Cf. “Curso de Direito Constitucional
Positivo”, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em
quatro capacidades básicas: (a)
auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito
e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis
municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e
suplementar, (d) auto-administração
ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local
(Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro
capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos
serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus
tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da
auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da
autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são
livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências
locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes
e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e
delimita os deveres e direitos de seus servidores (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed.,
São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade
conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e
ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis:
(a) a que exige que essa organização
se faça por lei; (b) a que prevê a
competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância
das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e
loc. cits.)
No caso em exame, a
Câmara Municipal de Capela do Alto criou cargos e empregos[3] de
provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou
profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que
denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração
Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso
público.
Segundo Ruy Cirne
Lima (Princípios de Direito
Administrativo, 6ª. ed., São Paulo: RT, p. 162), o funcionário público
profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a)
natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho
profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter
permanente dessa vinculação.
Desse modo,
nitidamente diferenciado dos cargos e empregos que reclamam provimento em
comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente,
ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em
conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado
de São Paulo, só podem ser recrutados por concurso público de provas ou de
provas e títulos.
Na verdade, cargos em
comissão destinam-se apenas às atribuições de “direção, chefia e
assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98)
e têm por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes
políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los,
absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras,
o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade
à linha fixada pelo agente político superior.
Daí por que a exceção
contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado
de São Paulo - “ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -,
que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da
República, tem alcance limitado a
situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique
a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente,
portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples
e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse
afastar o princípio constitucional da
igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao
estudar com profundidade esse assunto, o jurista Márcio Cammarosano deixou
anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este
no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se
resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, 1ª. ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei
criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao
princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37,
incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a
natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio
Bandeira de Mello, “impende que exista uma adequação racional entre o
tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de
supedâneo” (O Conteúdo Jurídico do
Princípio da Igualdade, 1ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 49),
Afinado a esse mesmo
entendimento, Hely Lopes Meirelles adverte sobre pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e
administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência
constitucional de concurso” (Direito
Administrativo Brasileiro, 18ª. ed., São Paulo: Malheiros, p. 378).
E, da mesma forma, já
decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público
não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o
exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o
regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse
raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da
Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em
que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do
cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a
criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só
se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”,
em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a
autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é
inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
À exceção do cargo de
Comandante da Guarda Municipal, os demais (Assessor de Gabinete, Assessor de
Imprensa, Assessor Jurídico, Assistente de Coordenação da Guarda Mirim,
Assistente de Diretor de Escola, Assistente de Gabinete, Assistente
Educacional, Assistente Técnico Pedagógico, Chefe de Processamento de Dados,
Chefe de Serviços, Coordenador Controle de Vetores, Coordenador da Guarda
Mirim, Coordenador da Guarda Municipal, Coordenador de Escola, Coordenador de
Esportes, Coordenador de Saúde, Diretor de Departamento, Diretor de Escola,
Diretor de Finanças, Encarregado de Manutenção, Encarregado de Setor,
Encarregado do Terminal Rodoviário, Encarregado Municipal de Trânsito,
Engenheiro Agrônomo, Engenheiro Civil, Farmacêutico, Médico, Médico
Plantonista, Médico Veterinário, Motorista de Gabinete, Oficial de Gabinete,
Procurador Jurídico, Professor Coordenador, Psicopedagogo, Secretária de
Gabinete, Supervisor de Ensino, Supervisor de Fiscalização, Supervisor de
Vigilância Sanitária, Vice-Diretor de Escola) não se apresentam como cargos ou
funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e
assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às
diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim cargos comuns, de
natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por
servidores aprovados em concurso.
Em recente julgado[4],
aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de
dispositivos de lei municipal que instituiu cargos de provimento em comissão com
funções análogas (e, alguns, com denominações equivalentes) às dos
cargos/empregos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2)
Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de
Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo
Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe
de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de
Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11)
Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da
Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador
do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador
Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19)
Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21)
Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23)
Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25)
Assessor de Diretor.
Noutro caso, ao
examinar iniciativa semelhante, o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de
Justiça (ADIn. n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA) entendeu por bem
declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de
cargos em comissão, cuja natureza não correspondia às características próprias
dessas funções.
Não é ocioso lembrar
que esse Sodalício tem admitido sem restrições a impugnação simultânea de
múltiplas leis de um Município quando as normas padecem do mesmo vício.
Comprova-se a assertiva com o seguinte julgado:
Ementa:
Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pelo Procurador Geral de Justiça em
face do Presidente da Câmara Municipal de Mococa e do Prefeito do Município de
Mococa, referente às leis municipais n°s 2863/97, 2891/98, 2933/98, 2989/99 e
leis complementares municipais n°s 10/99, 12/99, 39/00 e 48/00, que criaram no
âmbito da administração pública daquela municipalidade diversos empregos
públicos. Violação aos princípios da impessoalidade e da exigência de concurso
público (ADI n. 101.757.0-0, rel. Des. Paulo Shintate, j. 15.10.2003).
Em suma, os cargos e
empregos relacionados são verticalmente incompatíveis com os artigos 111; 115,
incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, impondo-se,
por conseguinte, a sua exclusão da ordem constitucional em vigor.
Nestes termos,
impõe-se declarar a insubsistência dos cargos e empregos discriminados, por
inconstitucionalidade.
4.
CONCLUSÃO E PEDIDO.
Por todo o exposto,
evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas
aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o
recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final
seja julgada procedente, reconhecendo-se
a parcial inconstitucionalidade das Leis Ordinárias 685/92, 726/93, 753/93,
773/93, 781/93, 787/93, 881/96, 899/97, 910/97, 934/97, 982/98, 1.003/99,
1.017/99, 1.018/99, 1.022/00, 1.034/00, 1.051/00, 1.069/01, 1.103/01, 1.125/02,
1.373/02 (com as alterações da Lei Complementar nº 29/07) e 1.391/07 e Leis
Complementares 05/03, 14/05, 15/05, 16/05, 21/06, 23/06, 25/07, 30/07, 34/08 e
36/08, do Município de Capela do Alto,
bem
assim de todos os anteriores atos
normativos que contenham previsão dos cargos ora impugnados (para se evitar o
efeito repristinatório).
Requer-se ainda sejam
requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os
atos normativos impugnados.
São
Paulo, 10 de novembro de 2008.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
Jesp
FERNANDO GRELLA VIEIRA
Procurador-Geral de Justiça
[1] Os dados foram extraídos do site oficial: http://www.capeladoalto.sp.gov.br/. Acesso em 5 nov. 2008.
[2]
STF: “Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação.
Inconstitucionalidade superveniente. Impossibilidade. A lei ou é constitucional
ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição
[3] Diógenes Gasparini explica que se constitui em opção política a instituição dos regimes estatutário ou celetista para os servidores dos entes federados. Segundo o seu pensar, “a Constituição não veda que o regime seja misto, facultando, portanto, a convivência desses dois regimes para a vinculação dos servidores às entidades da Administração direta, autárquica e fundacional pública” (Direito administrativo.13ª. ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 172-3). Ao que se vê, os servidores públicos de Capela do Alto vinculam-se à Administração através de seus cargos e empregos.
[4] ADI n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima, j. 25.6.2008.