EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado n.º 91.743/2011
Assunto: inconstitucionalidade
de lei municipal criadora de cargos de provimento em comissão.
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Municipal n.o 702/2011, de Nova Campina. Criação de cargos de provimento em comissão, aos quais, porém, correspondem atribuições de natureza técnica ou profissional. Inexigibilidade de formação de vínculo de especial confiança com a autoridade nomeante. Violação expressa de dispositivos da Constituição do Estado (art. 115, I e II, e art. 144). Inconstitucionalidade reconhecida.
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n.º 734 de 26 de
novembro de 1993 (LOMPSP), e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2.º,
e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74,
inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com
respaldo nas informações colhidas no anexo protocolado (PGJ n.º 91.743/2011), vem
perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de
dispositivos da Lei Municipal no
702/2011, de Nova Campina, pelos fundamentos expostos a seguir.
1) DISPOSITIVOS IMPUGNADOS.
A iniciativa
da propositura da presente ação decorre do acolhimento de representação
formulada pela Promotoria de Justiça de Itapeva
na qual se sustenta a inconstitucionalidade de legislação municipal criadora de
cargos comissionados no Município de Nova Campina.
Deveras,
a Lei Municipal n.º 702, de 13 de dezembro
de 2011, de Nova Campina, conforme a respectiva rubrica, “Dispõe sobre a nova organização
administrativa, do quadro de pessoal da administração pública municipal de Nova
Campina e dá outras providências”.
A
par de outros assuntos, o aludido diploma normativo (cuja cópia integral se
encontra juntada às fls. 394/459, nos volumes II e III dos apensos) dispôs
sobre a criação de cargos de provimento em comissão, no seu Anexo I, e a definição
das respectivas atribuições, nos seus arts. 11, 12, e seu parágrafo único, 14, e
seu parágrafo único, 15, 16, §§ 1.o e 2.o
do art. 19, § 1.o do art. 21, 27, 39 e 51.
Mais
precisamente, os cargos de provimento em comissão criados por lei sobre os
quais paira a gravíssima suspeita de inconstitucionalidade são os seguintes: Diretor da Divisão de Contabilidade e
Tesouraria, Diretor da Divisão de Licitação e Compras, Chefe da Seção de
Compras, Assistente Financeiro, Coordenador de Orientação Educacional – Educação
Infantil, Coordenador de Orientação Educacional – Ensino Fundamental, Chefe de
Agricultura, Chefe de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe de Serviços Sociais,
Chefe de UMC, Diretor da Divisão de Almoxarifado e Patrimônio, Diretor da
Divisão de Informática, Diretor da Divisão de Pessoal, Diretor da Divisão de
Topografia e Vice Diretor de Escola.
2) NATUREZA TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES CORRESPONDENTES AOS CARGOS COMISSIONADOS.
Pois
bem, a análise das disposições normativas em destaque revela que as atribuições
inerentes aos cargos de confiança impugnados na presente ação direta de
inconstitucionalidade são meramente técnicas ou burocráticas.
De
fato, as funções atinentes a tais cargos não discriminam situações que – em
relação aos seus ocupantes – exijam vínculo de confiança superior ao que se
espera de todo e qualquer servidor ocupante de cargo efetivo.
As
atribuições inerentes aos cargos públicos impugnados na presente ação direta foram
definidas por lei e são basicamente as seguintes:
·
Diretor da Divisão de
Contabilidade e Tesouraria: “Relevar
contabilmente, na orçamental, patrimonial e analítica, todos os documentos e
fatos inerentes; coordenação dos serviços contábeis, promovendo análises
gerenciais, comparando as despesas e receitas municipais; efetuar estudos
históricos e prospectivos, em mapas tecnicamente adequados, por forma permitir
uma boa gestão orçamentária, financeira e econômica; preparar e acompanhar
mensalmente a execução orçamentária, informando aos gestores da evolução da
despesa e receita, através de relatórios comparativos em relação planejamento;
estabelecer normas e procedimentos para elaboração e execução da proposta
orçamentária e orientar os órgãos e entidades municipais; estabelecer
diretrizes e normas de utilização de recursos orçamentários e financeiros,
objetivando assegurar a racionalização dos recursos públicos; acompanhar o
planejamento do Plano Anual, bem como acompanhar e participar da elaboração do
Plano Plurianual;; gerir recursos financeiros, inclusive prestação de contas;
acompanhar, fiscalizar e controlar índices de gastos com pessoal e acompanhar e
controlar dotações orçamentárias.”
·
Diretor da Divisão de
Licitação e Compras: “Acompanhar e
supervisionar a atualização do registro de fornecedores, bem como dos preços
correntes de material no mercado; executar a análise dos cadastros dos
fornecedores e verificar sua situação patrimonial, financeira, bem como
promover a análise de processos de licitações; acompanhar os prazos de entrega
dos materiais adquiridos, reclamando-os quando for o caso, junto aos
fornecedores; supervisionar o recebimento dos materiais, encaminhando a
documentação de compra ao setor de finanças, desde que devidamente comprovada à
aceitação; controlar as atividades do almoxarifado da prefeitura, determinando
a execução de inventários periódicos e mantendo um sistema eficiente de
controle de estoque dos materiais de uso corrente; fazer pesquisa de preços
para processos licitatórios e ou compras realizadas pela administração;
administrar, coordenar e controlar os processo de elaboração e execução de licitação;
propor a atualização e aprimoramento dos métodos de elaboração e execução de
licitações e contratos, tudo conforme a lei; coordenar, controlar e fiscalizar
todos os contratos, de interesse do Poder Executivo Municipal; promover as
notificações relativas a descumprimento contratual em relação a fornecedores
inadimplentes.”
·
Chefe da Seção de Compras: “Assessora diretamente o Diretor da divisão nas atividades correlatas;
coordenar a equipe integrante da divisão; remeter ao diretor quaisquer dados
julgados necessários para melhor caracterizar o material pedido acompanhando a
aquisição do material.”
·
Diretor de Divisão de
Almoxarifado e Patrimônio: “Armazenar, exercer a
guarda e distribuir os materiais adquiridos pela municipalidade,
identificando-os por Departamentos;controlar e supervisionar a verificação das
especificações contidas nas notas fiscais estão de acordo com as das requisições
de despesa, caso contrário não receber os materiais com divergências e informar
ao órgão requisitante; controlar, com base no consumo médio mensal, a previsão
anual de consumo; supervisionar e coordenar o controle de estoque de materiais;
manter atualizado o tombamento do patrimônio municipal, mediante a elaboração
de cadastro individualizado, bem como o registro de escrituras junto ao
cartório e outros órgãos; controlar o registro da movimentação diária de
entradas e saídas de materiais, com a discriminação do custo, procedência,
destino e saldo; fiscalizar os prazos de entrega de materiais pelos
fornecedores e denunciar faltas ou incorreções verificadas no fornecimento;
relacionar e propor ao Secretário Municipal da Administração a baixa de
veículos, móveis e utensílios inservíveis ou obsoletos; fiscalizar direta e
imediatamente toda e qualquer operação de almoxarifado, que envolva
movimentação de materiais, revisando as requisições sob o ponto de vista da
nomenclatura e das especificações, solicitando aos órgãos requisitantes
quaisquer dados julgados necessários para melhor caracterizar o material
pedido; coordenar e supervisionar a execução dos serviços de administração
material nos departamentos.”
·
Chefe de Almoxarifado e
Patrimônio: “Assessorar diretamente o Diretor
da divisão nas atividades correlatas; organizar e fiscalizar os prédios
públicos, com referência a toda e qualquer operação de almoxarifado, que
envolva movimentação de materiais, revisando as requisições sob o ponto de
vista da nomenclatura e das especificações; remeter ao diretor quaisquer dados
julgados necessários para melhor caracterizar o material pedido acompanhando a
aquisição.”
·
Diretor de Divisão de
Informática: “Planejar e organizar junto com a Administração Municipal, atualizações
e programas de usuários dos Departamentos; manter o nível e suporte técnico
necessário às atividades das Secretarias, estabelecendo normas e procedimentos
técnicos que tenham por objetivo o melhor uso dos programas e equipamentos de
informática; orientar técnica e administrativamente as atividades internas na
área de informática; levantar junto aos usuários as reais necessidades na área
de informática, planejamento e sugerindo implementações de acordo com a
política de informática do município e suas condições financeiras; executar as
atividades de desenvolvimento e manutenção dos sistemas de informação para
atender as necessidades dos usuários, ou coordenar a contratação destes
serviços; adotar diretrizes para aprimoramento de sistemáticas de implantação, manutenção
e utilização de sistemas de informação; manter a segurança e o bom
funcionamento das instalações, equipamentos de informática e programas;
incorporar as inovações tecnológicas em equipamentos, programas e serviços, de
forma a acompanhar a evolução da informática; administrar os bancos de dados
acesso à Internet, instalados nos servidores, facilitando o acesso às
informações e preservando sua integralidade e segurança; disseminar a cultura
de informática no âmbito dos diversos Departamentos; desenvolver outras
atividades especificas da área de informática, se determinado pela
Administração Municipal. ”
·
Assistente Financeiro: “Controlar a execução do orçamento em todas as suas fases, promovendo o
empenho prévio das despesas; participar do planejamento do Plano Anual; realizar
conferências aos registros contábeis; promover a anulação de empenhos, quando
tal medida se justificar, comunicando o fato ao órgão interessado; acompanhar a
execução das atividades concernentes ao controle contábil e à contabilidade
pública; realizar conferências aos registros contábeis; administração fisco e contábil.”
·
Chefe de UMC: “Promover estudos e
trabalhos práticos relacionados com Agricultura e animais; realizar o cadastro
e recadastramento de produtores rurais, mantendo atualizado o registro dos
animais nas propriedades; realizar pesquisas visando ao aperfeiçoamento da
espécie animal e vegetal; fiscalização de produtos de origem animal e vegetal
bem como da utilização de produtos agrotóxicos; promover a correção do solo, incentivando
a utilização de adubos orgânicos produzidos na propriedade.”
·
Chefe de Agricultura: “Buscar programas de desenvolvimento na área rural e acompanhar a
execução dos mesmos, incentivando novas técnicas de produção rural; prestar
orientações técnicas aos produtores; executar a formação de grupos organizados
de produtores, promovendo desta forma o trabalho associativo; promover a
utilização racional das terras das propriedades, de acordo com a sua capacidade
de uso; promover a conservação de solo; supervisionar sistemas de micro-bacias;
promover o programa de rotação de culturas; viabilizar correção do solo,
incentivando a utilização de adubos orgânicos produzidos nas propriedades
rurais do município; viabilizar a produção de hortifrutigranjeiros nas pequenas
propriedades.”
·
Chefe de Serviços Sociais: “Executar sob supervisão imediata do Diretor, trabalhos auxiliares com a
Assistência Social; acolhimento dos munícipes, encaminhamento ao assistente
social quando necessário; auxiliar em investigações e estudos sociais; executar
providências que lhe sejam determinadas junto às escolas ou instituições, por
escrito ou verbalmente, no sentido de ser prestada assistência ao cliente;
desempenhar, sob supervisão direta do assistente social, trabalhos burocráticos,
de caráter confidencial, relativos ao Serviço Social; registrar os casos
investigados; preparar relatórios sobre os trabalhos realizados; desenvolver
atividades de grupo, restando à chefia qualquer incidente ou dificuldade
ocorrida; promover a convivência sadia na 3.a idade, através
de trabalho associativo e de grupos; garantir os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata o
Estatuto do Idoso, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e
seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de
liberdade e dignidade; assegurar à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde,
mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um
envelhecimento saudável e em condições de dignidade.”
·
Vice Diretor de Escola: “Substituir o Diretor em sua falta e nos seus impedimentos eventuais;
assessorar o Diretor no gerenciamento do funcionamento da Unidade Escolar,
compartilhando com o mesmo a execução das tarefas que lhe são inerentes e
zelando pelo cumprimento da legislação e normas educacionais; exercer as
atividades de apoio administrativo-financeiro; acompanhar o desenvolvimento das
tarefas da Secretaria Escolar e do pessoal de apoio; controlar a frequência do
pessoal docente e técnico-administrativo, encaminhando relatório ao Diretor
para as providências; executar outras atribuições correlatas e afins
determinadas pela direção.”`
·
Coordenador de Orientação
Educacional – Educação Infantil: (suas atribuições não
foram identificadas na lei de regência)
·
Coordenador de Orientação
Educacional – Ensino Fundamental: (suas atribuições não foram identificadas na lei de
regência)
·
Diretor da Divisão de
Topografia: “Administrar, dirigir e controlar
o trabalho de execução e levantamento cadastral, realização de levantamentos
altimétricos, realização levantamentos planimétricos; dirigir a realização de
topografias especiais (industriais, subterrâneas, batimétricas), medição de
ângulos e distâncias; coordenar a determinação de coordenadas geográficas e
planoretangulares (utm), transporte de coordenadas, determinação de norte
Verdadeiro, determinação de norte magnético, demarcação e medição de áreas em
campo; verificar a elaboração de croqui de campo, realização de operações
geodésicas, elaboração de relatório, definição de limites e confrontações;
definir escopo; definir metodologia; definir logística; especificar
equipamentos, acessórios e materiais; quantificar equipamentos, acessórios e
materiais; dimensionar equipes de campo: técnicos, topógrafos e auxiliares;
elaborar planilha de custos; elaborar cronograma físico-financeiro; interpretar
fotos terrestres; interpretar fotos aéreas; interpretar mapas, cartas e
plantas; interpretar relevos para implantação de linhas de exploração;
identificar acidentes geométricos; identificar pontos de apoio para
georeferenciamento e amarração; coletar dados geométricos; revisar documentos
cartográficos; criar base cartográfica; criar arte final de documentos
cartográficos, demonstrar bom senso.”
·
Diretor da Divisão de
Pessoal:
“Organizar escala anual de férias dos
servidores, em coordenação com diversos chefes e encarregados; despachar
processos e emitir pareceres sobre assuntos relativos à vida funcional e
financeira dos servidores municipais; manter definições formais a respeito de
todos os cargos e funções existentes; desenvolver trabalhos de relações humanas
entre servidores, na área de motivação e socialização; manter salários e
vantagens funcionais formalmente institucionalizados; promover medidas
relativas ao processo seletivo e ao aperfeiçoamento de pessoal; estudar e
promover a aplicação dos princípios de administração de pessoal, e ainda, os
referentes ao bem estar social dos servidores.”
Os cargos
comissionados acima destacados são verticalmente incompatíveis com a ordem
constitucional vigente, em especial com
o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de
São Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto à criação de cargos de provimento em comissão.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito prefixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13.ª ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios estabelecidos
na Constituição Federal e na Carta Política Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
A
autonomia municipal envolve quatro capacidades básicas: (a) capacidade de
auto-organização (elaboração de lei orgânica própria); (b) capacidade de
autogoverno (eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras
Municipais); (c) capacidade normativa própria (autolegislação, mediante
competência para elaboração de leis municipais); (d) capacidade de autoadministração
(administração própria para manter e prestar serviços de interesse local) (Cf.
José Afonso da Silva, ob. cit., p. 591).
Nessas
quatro capacidades estão consubstanciadas: (a) a autonomia política
(capacidades de auto-organização e de autogoverno); (b) autonomia normativa
(capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de suas competências); (c)
autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços
locais); (d) autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e
aplicação de suas rendas), como se colhe, ainda uma vez, nos ensinamentos de
José Afonso da Silva (ob. cit., p. 591).
No
exercício pleno de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos,
empregos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras,
vencimentos, entre outras questões, estruturando-se adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional e é necessário que o faça mediante
lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao
regime jurídico do serviço público.
No
âmbito de todos os Poderes Públicos, a regra deve ser o preenchimento dos
cargos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, porquanto
assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I da
Constituição Federal; e também no art. 115, I da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos de natureza profissional,
técnica ou burocrática.
Por
outro lado, a criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e
exoneração, deverá circunscrever-se aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o
governante e o servidor nomeado, de molde a possibilitar que adequadamente
sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.
Há
implícitos limites à criação, por lei, de cargos de provimento em comissão,
visto que – se assim não fosse – na prática resultaria aniquilada a exigência
constitucional de concurso para acesso aos cargos públicos.
Neste
sentido, Hely Lopes Meirelles adverte que “a
criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as
praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada
como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF,
Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Assim,
são de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria
natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança
e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
administrativo, 3.ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2.ª ed., 2.ª tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
É a
natureza do cargo e as funções a ele cometidas por lei que estabelece o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5.ª ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do egrégio STF (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Na
vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável à
espécie, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de cargos
em comissão pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para
criação de tais cargos:
“propiciar
ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício
de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”
(Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No
caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão acima destacados, com a expressa menção
de suas funções, destinam-se ao desempenho de atividades burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado
desempenho, relação de especial confiança.
Veja-se,
a propósito, o cargo comissionado de Diretor da Divisão de Contabilidade e
Tesouraria, cujas atribuições são plenamente compatíveis com as funções de
contador e tesoureiro, que não constam, porém, do Anexo II da lei em exame,
correspondente aos cargos de provimento efetivo.
Essa
opção do legislador de criar cargos de provimento em comissão em vez de cargos
efetivos, para o exercício de funções estritamente técnicas, burocráticas ou
profissionais, não é autorizada pela vigente Constituição, tratando-se, por
conseguinte, de burla à regra moralizadora do concurso público.
De
igual modo, as atribuições inerentes ao cargo de Diretor da Divisão de
Licitação e Compras são relativamente comuns, dispensando assim a formação de
vínculo de especial confiança com a autoridade nomeante.
Com
efeito, a manutenção de registro atualizado de preços e fornecedores, o
acompanhamento dos prazos de entrega dos produtos adquiridos, a realização de
pesquisa de preços no mercado; a execução e o controle dos processos
licitatórios são atividades comuns, a serem exercidas por servidores
regularmente admitidos por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Pela mesma razão deverá ser declarado inconstitucional
o cargo comissionado de Chefe da Seção de Compras, cuja principal atribuição
consiste em assessorar diretamente o Diretor da divisão nas atividades
correlatas e remeter ao diretor quaisquer dados julgados necessários para
melhor caracterizar o material pedido acompanhando a aquisição do material.
Por
seu turno, o cargo em comissão de Assistente
Financeiro, cujo titular é responsável pelo controle da execução
orçamentária e do exercício de atividades financeiras e contábeis (empenho de
despesas, anulação de empenhos, controle de registros contábeis, etc.), sem que
– para o desempenho de tais funções – seja exigível algum vínculo de especial
confiança com a autoridade nomeante.
Outrossim,
o cargo de Diretor da Divisão de
Informática é eminentemente técnico, e deveria ser provido por concurso
público, pois atualizar programas, dar suporte técnico, manutenção de sistemas
e outras atividades correlatas prescindem da formação de especial vínculo de
confiança.
Já
o cargo de Diretor da Divisão de
Topografia corresponde na prática à função de topógrafo, servidor que por
lei é incumbido da realização de levantamentos altimétricos e planimétricos,
medição de ângulos e distâncias, elaboração de croquis, a par de outras, atribuições
estas que são de natureza estritamente técnica, cujo exercício independe da
formação de especial vínculo de confiança com a autoridade nomeante.
É
interessante notar que no Anexo II (Cargo de Provimento Efetivo) não existe
cargo efetivo de topógrafo, cuja natureza eminentemente técnica não pode ser
transmudada com a simples adoção por lei da nomenclatura Diretor, que é própria dos cargos de direção superior.
Quanto
ao cargo de Diretor da Divisão de Pessoal,
o exame de suas atribuições revela tratar-se, na verdade, de cargo com
atribuições comuns, ordinárias, a exemplo de a organização da escala de férias
dos servidores e a emissão de despachos e pareceres sobre assuntos relacionados
com a vida funcional e financeira dos servidores municipais.
As
demais atividades concernentes a tal cargo não se prestam a qualificá-lo como de
provimento em comissão. A função correspondente a manter definições formais a respeito de todos os cargos e funções
existentes é demasiadamente vaga, genérica, abstrata, não sendo possível
supor, por maior esforço exegético que se faça, ao que corresponda tal
atividade na prática.
E,
por fim, a atribuição de desenvolver trabalhos de relações humanas entre
servidores, na área de motivação e socialização, é mais compatível com as
atividades desenvolvidas por profissionais que atuam na área de psicologia e comportamento
humano, com formação técnica específica, não demandando, de qualquer o modo, o
exercício de tal atribuição o estabelecimento de vínculo de especial confiança
com o governante.
O
cargo de Diretor da Divisão de
Almoxarifado e Patrimônio também não exige vínculo de confiança, pois
corresponde a atribuições comuns, ordinárias, como por exemplo manter o
controle do registro da movimentação diária de entradas e saídas de materiais, recepcionar
materiais, etc.
Neste
passo releva notar que a estrutura administrativa da Prefeitura de Nova
Campina, município com pouco mais de 10.000 habitantes (segundo dados do IBGE –
2009), conta ainda com o cargo de Chefe de Almoxarifado, a quem estranhamente
compete assessorar o Diretor
da Divisão (afinal, é cargo de chefia ou de assessoramento?), e não exercer função
de chefia, conforme sugere a terminologia empregada por lei.
No
Anexo II (Cargo de Provimento Efetivo) estão previstos os cargos de Almoxarife
(1) e de Auxiliar de Almoxarife (2), identificando-se aí claro abuso na criação
de cargos comissionados, pois a chefia do almoxarifado é exercida pelo ocupante
do cargo efetivo de Almoxarife, enquanto que o cargo de Chefe de Almoxarifado corresponde
a função de assessoramento do Diretor da Divisão de Almoxarifado, que, por sua
vez, exerce atribuições que são mais compatíveis com o cargo de
Almoxarife.
Prosseguindo,
embora sua estrutura administrativa seja simples, a Prefeitura Municipal de
Nova Campina conta com 3 (três) Chefes de
Serviços Sociais, a quem compete executar trabalhos auxiliares com a
Assistência Social, o acolhimento de munícipes e seu encaminhamento ao
assistente social, auxiliar em investigações e estudos sociais, desempenhar, sob a supervisão direta do assistente
social, trabalhos burocráticos, de caráter confidencial, relativos ao
Serviço Social, a par de outras atribuições igualmente comuns.
A
pomposa nomenclatura legal sugere tratar-se o cargo de Chefe de Serviços
Sociais de cargo de chefia, a ser ocupado por profissional graduado na área de
Assistência Social, mas, na realidade, trata-se de cargo comum, a ser provido
por servidor sem formação específica na sua área de atuação, o que se pressupõe
pelo fato de, no seu art. 21, § 1.o, IV,
a lei em exame prever que determinada atividade deverá ser exercida sob
supervisão direta do assistente social, a despeito de tratar-se de profissão
regulamentada.
Como
é possível alguém sem formação específica exercer atribuições de direção,
chefia e assessoramento na área da assistência social?
Na
espécie, o abuso na criação de cargos de provimento em comissão é flagrante e
facilmente identificável, isto sem falar na má técnica legislativa empregada, com
o baralhamento dos conceitos de chefia e assessoramento, como se ambos correspondessem
a atividades afins, apesar de não serem.
Outro
abuso identificado tem a ver com a criação por lei dos cargos de Chefe de Agricultura e Chefe de UMC, cujas atribuições, porém,
consoante o descritivo legal, são estritamente técnicas ou profissionais, mais
compatíveis com as atividades desempenhadas por engenheiro agrônomo ou
equivalente, a exemplo de prestar orientação técnica aos produtores, promover a
conservação do solo, supervisionar os sistemas de microbacias, viabilizar a produção
de hortifrutigranjeiros nas pequenas propriedades.
É conveniente
registrar que a Prefeitura Municipal de Nova Campina possui no Departamento de
Agricultura e Abastecimento apenas um cargo efetivo de Engenheiro Agrônomo, ao
lado dos quatro cargos comissionados a saber: Diretor do Departamento Municipal
de Agricultura e Abastecimento (nível de Secretário), Diretor da Divisão de
Agronomia, Chefe de UMC e Chefe de Agricultura, situação que o STF entende ser
ofensiva à proporcionalidade (RE n. 365368-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 22/05/07; ADI nº 4125, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10/06/10),
ante o pressuposto de que a criação de cargos de provimento em comissão
constitui exceção à regra moralizadora do concurso público, não podendo a exceção
ser convertida em regra e vice-versa.
Ou
seja, além de os referidos cargos não corresponderem a atribuições de direção, chefia e assessoramento, a
existência de número bem superior de cargos comissionados no Departamento
Municipal de Agricultura e Abastecimento ao de cargos de provimento efetivo sinaliza
igualmente para a inconstitucionalidade da legislação criadora desses cargos.
Para
finalizar, são igualmente inconstitucionais os cargos de Coordenador de Orientação Educacional – Educação Infantil e Ensino
Fundamental e Vice-Diretor de Escola, consoante a iterativa jurisprudência
desse egrégio Tribunal de Justiça. (ADI 9052708-93.2008.8.26.0000, Rel. Des. Luiz Tâmbara, j. em 19/8/2009; ADI 0103222-04.2011.8.26.0000, Rel.
Des. David Haddad, j. em 26/10/2011).
É
necessário ressaltar, neste ponto, que entendimento diverso do aqui sustentado
significaria, na prática, negativa de
vigência aos arts. 111, 115, incisos I e II, da Constituição Estadual, bem como
ao art. 37, “caput”, e incisos I e II, da Constituição Federal, cuja
aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
3) DA LIMINAR.
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia dos dispositivos
que criaram os cargos destacados anteriormente.
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos, que indicam, de
forma clara e insofismável, que os dispositivos impugnados nesta ação padecem
de inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão
da vigência e eficácia do ato normativo questionado, subsistirá a sua
aplicação, com realização de despesas (e imposição de obrigações à
Municipalidade), que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres públicos,
na hipótese provável de procedência da ação direta. Basta lembrar que os
pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocupar tais cargos
certamente não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos
desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação, e da efetiva
realização dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade de concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade. Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões
declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos consumados no plano concreto.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida. Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar
de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de
4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC
493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante
do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão imediata da eficácia dos dispositivos que preveem os referidos
cargos de provimento em comissão na Lei Municipal no 702/2011,
de Nova Campina.
Alternativamente,
a liminar poderá ser concedida em menor extensão - caso esse egrégio Tribunal
entenda que essa solução é mais apropriada - para o fim de impedir novas nomeações, na pendência da presente ação direta, para os cargos
comissionados ora impugnados.
4) CONCLUSÃO E PEDIDO.
Diante
de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação
declaratória para que, ao final, seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade dos arts. 11, 12,
e seu parágrafo único, 14, e seu parágrafo único, 15, 16, §§ 1.o e 2.o do art. 19, § 1.o do art. 21, 27, 39 e 51, todos da Lei Municipal n.o 702/2011, de Nova Campina, e de expressões do seu Anexo I, no
ponto em que trataram da criação de cargos de provimento em comissão, cujas
atribuições, porém, demonstram seu perfil técnico ou burocrático (conforme
análise feita na fundamentação desta inicial):
Diretor da Divisão de
Contabilidade e Tesouraria, Diretor da Divisão de Licitação e Compras, Chefe da
Seção de Compras, Assistente Financeiro, Coordenador de Orientação
Educacional - Educação Infantil,
Coordenador de Orientação Educacional – Ensino Fundamental, Chefe de
Agricultura, Chefe de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe de Serviços Sociais,
Chefe de UMC, Diretor da Divisão de Almoxarifado e Patrimônio, Diretor da
Divisão de Informática, Diretor da Divisão de Pessoal, Diretor da Divisão de
Topografia e Vice Diretor de Escola.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito
Municipal de Nova Campina, e a citação do Procurador-Geral do Estado para
manifestar-se sobre os atos normativos ora impugnados, no que couber.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 07 de março de
2012.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
krcy
Protocolado nº 91.743/2011
Assunto: Inconstitucionalidade
de legislação criadora de cargos de provimento em comissão.
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao Interessado, com o envio de cópias, cientificando-o da propositura da ação.
3. Providencie a serventia o quanto solicitado pelo Corpo Técnico, com a abertura de vista no espelho a ser formado.
4. Cumpra-se.
São Paulo, 07 de março de
2012.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
krcy