EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado
nº 97.372/11
Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em
comissão constantes do art. 3º e do Anexo I da Lei n. 568, de 06 de janeiro de
2011, do Município de Buri
Ementa: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão, previstos no art. 3º e no Anexo I, da Lei n. 568, de 06 de janeiro de 2011, do Município de Buri, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo, que denota subordinação a cargo de terceiro, quarto ou quinto escalão. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões das referidas leis que identificam tais cargos ou empregos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos cargos de provimento em comissão constantes do art. 3º e do Anexo I da Lei n. 568, de 06 de janeiro de 2011, do Município de Buri, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DO ATO NORMATIVO
IMPUGNADO
A Lei n. 568, de 06 de janeiro de 2011, do Município de Buri, “dispõe sobre a alteração da Estrutura Organizacional da Prefeitura Municipal de Buri, e dá outras providências”.
O art. 3º da referida Lei n. 568/2011 acresceu ao quantitativo dos cargos anteriormente existentes, previstos na Lei n. 472/2009, os seguintes cargos de provimento em comissão constantes de seu Anexo I:
Cargo Quantidade
I - Diretor de Departamento de Tributação (01)
II- Diretor de Departamento de Contabilidade (01)
III- Diretor do Departamento de Recursos Humanos (01)
IV- Diretor
do Departamento de Compras (01)
V - Diretor
do Departamento de Finanças (01)
VI - Diretor do Departamento de Almox. e
Patrim. (01)
VII - Diretor do Departamento de Impr e
Rel. Pub (01)
VIII - Diretor do Departamento de Esporte (01)
IX -
Diretor do Departamento de Lazer (01)
X - Diretor do Departamento de
Trânsito (01)
XI - Diretor do Departamento de Segurança
Publica (01)
XII - Diretor do Departamento de
Cultura (01)
XIII - Diretor do Departamento de Educação
Básica (01)
XIV - Diretor do Departamento de Limpeza
Pública (01)
XV - Diretor do Departamento Geral de
Saúde (01)
XVI - Diretor do Departamento de Zootecnia (01)
XVII - Diretor do Departamento de Meio
Ambiente (01)
XVIII - Diretor do Departamento de
Turismo (01)
XIX - Diretor do Departamento de Pav. e Man.
de Vias P. (01)
XX - Diretor do Departamento de Man. de
Prédios P. (01)
XXI - Diretor do Departamento de Man. de
Est. V. e P. (01)
XXII - Diretor Clínico (01)
XXIII - Chefe do Setor Pedagógico (01)
XXIV - Chefe do Setor de Educação
Infantil (01)
XXV - Chefe do Setor de Ensino
Fundamental (01)
XXVI - Chefe do Setor de Rodovias (01)
XXVIII - Chefe do Setor de Transportes (01)
XXIX - Chefe do Setor de Pontes (01)
XXX - Chefe do Setor Ambulatorial (01)
XXXI - Chefe do Setor de Cozinha
Piloto (01)
XXXII - Chefe do Setor de Tesouraria (01)
XXXIII - Chefe do Setor de Projetos Esportivos (01)
XXXIV - Chefe do Setor de Patrimônio (01)
XXXV - Chefe do Setor de Almoxarifado (01)
XXXVI - Coordenador da Divisão de Vig.
Epid. (01)
XXXVII - Coordenador
da Divisão de Vig. San. (01)
Os cargos em questão são inconstitucionais, pois a eles não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
O Anexo II da Lei n. 568/2011 descreve as atribuições dos cargos de provimento em comissão do Poder Executivo Municipal.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão, como adiante se demonstrará, não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) autoadministração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira
(capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é
uma característica da autoadministração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.).
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos anteriormente relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso. É o que revela, aliás, o rol das atribuições (que é incompleto), muitas das quais definidas em termos deliberadamente genéricos (como, por exemplo, “chefiar tal seção”, “prestar assessoria técnica a tal autoridade”, etc.), como que para se encaixar, artificialmente, na moldura da autorização constitucional.
Tanto isso é verdade que basta observar as atribuições relativas aos cargos impugnados , constantes do Anexo II da Lei n. 568, de 6 de janeiro de 2011 (fls. 169/182).
Note-se que todos os Diretores dos mais variados Departamentos possuem as mesmas atribuições que foram estabelecidas genericamente, ou seja: a) planejar, coordenar, promover a execução de todas as atividades do Departamento, orientando, controlando e avaliando resultados; b) exercer a coordenação geral das atividades dos setores que lhes forem subordinados; c) despachar pessoalmente com o Prefeito, bem como participar de reuniões coletivas periódicas por ele convocadas; d) promover o aperfeiçoamento dos serviços sob sua direção; e) elogiar e/ou impor penas disciplinares, nos termos da legislação de pessoal aos servidores que lhe forem subordinados; f) apresentar ao Secretário Municipal, nas épocas estipuladas, o programa anual de trabalho dos Departamentos sob sua direção; g) executar outras atividades correlatas (fls. 170/182).
Pela descrição das atribuições resta evidente que os cargos de Diretores impugnados são de terceiro escalão, na medida em que são subordinados aos Secretários Municipais e ao Chefe do Executivo.
O mesmo ocorre em relação aos Chefes dos mais variados setores.
Todos eles possuem as mesmas atribuições descritas genericamente, independentemente da área especifica de atuação.
São elas:
a) dirigir, coordenar, controlar, orientar e gerenciar as atividades de natureza administrativa, especialmente nas áreas de recursos humanos, informática, protocolo, correspondência, transporte sonorização, recepção, vigilância, telefonia e reprografia; b) dirigir, orientar o controle, coordenar e supervisionar as atividades de seu setor; c) prestar apoio, assessoramento e informações sobre assuntos relacionados a sua área de competência, ao Diretor de Departamento, ao Secretário Municipal e ao Chefe do Poder Executivo; d) desenvolver outras atividades administrativas mediante determinação superior (fls. 178/181).
A circunstância dos cargos de provimento em comissão impugnados possuírem praticamente as mesmas atribuições revela serem realmente desnecessários, sendo suas criações excessivas e abusivas.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos cargos de provimento em comissão impugnados, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de
reconhecimento da inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão
impugnados.
IV – DO PEDIDO
LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceitos legais do Município de Buri apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação.
Está
claramente demonstrado que o excesso de cargos de provimento em comissão
configura motivo consistente para reconhecimento de sua inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da ideia de que sem a imediata suspensão
da vigência e eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua
aplicação. Serão realizadas despesas (e impostas obrigações à Municipalidade)
que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres públicos, na hipótese
provável de procedência da ação direta.
Basta
lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para
ocupar tais cargos certamente não serão revertidos ao erário, pela argumentação
usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e
da efetiva prestação dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível
restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia da norma impugnada evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
Com
efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares
para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante,
que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal,
preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf.
ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello;
ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92,
p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, nas partes em que prevê os cargos de provimento em comissão impugnados.
V – DO PEDIDO
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados constantes do art. 3º e do Anexo I da Lei n. 568, de 06 de janeiro de 2011, do Município de Buri, a saber:
Cargo Quantidade
I -
Diretor de Departamento de Tributação (01)
II-
Diretor de Departamento de Contabilidade (01)
III-
Diretor do Departamento de Recursos Humanos (01)
IV-
Diretor do Departamento de Compras (01)
V -
Diretor do Departamento de Finanças (01)
VI-
Diretor do Departamento de Almox. e Patrim. (01)
VII - Diretor do Departamento de Impr e
Rel. Pub (01)
VIII - Diretor do Departamento de Esporte (01)
IX - Diretor do Departamento de Lazer (01)
X - Diretor do Departamento de
Trânsito (01)
XI - Diretor do Departamento de Segurança
Publica (01)
XII - Diretor do Departamento de
Cultura (01)
XIII - Diretor do Departamento de Educação
Básica (01)
XIV - Diretor do Departamento de Limpeza
Pública (01)
XV - Diretor do Departamento Geral de
Saúde (01)
XVI - Diretor do Departamento de
Zootecnia (01)
XVII - Diretor do Departamento de Meio Ambiente (01)
XVIII - Diretor do Departamento de
Turismo (01)
XIX - Diretor do Departamento de Pav. e Man
de Vias P. (01)
XX - Diretor do Departamento de Man. de
Prédios Públicos (01)
XXI - Diretor do Departamento de Man. de Est.
V. e P. (01)
XXII - Diretor Clínico
(01)
XXIII - Chefe do Setor Pedagógico (01)
XXIV - Chefe do Setor de Educação
Infantil (01)
XXV - Chefe do Setor de Ensino Fundamental (01)
XXVI - Chefe do Setor de Rodovias (01)
XXVIII - Chefe do Setor de Transportes (01)
XXIX - Chefe do Setor de Pontes (01)
XXX - Chefe do Setor Ambulatorial (01)
XXXI - Chefe do Setor de Cozinha
Piloto (01)
XXXII - Chefe do Setor de Tesouraria (01)
XXXIII - Chefe do Setor de Projetos
Esportivos (01)
XXXIV - Chefe do Setor de Patrimônio (01)
XXXV - Chefe do Setor de Almoxarifado (01)
XXXVI - Coordenador da Divisão de Vig.
Epid. (01)
XXXVII - Coordenador da Divisão de Vig.
San. (01)
Requer-se, ainda, sejam requisitadas
informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Buri, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o
ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 5 de outubro de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado
nº 97.372/11
Assunto: Inconstitucionalidade dos cargos de provimento em
comissão constantes do art. 3º e do Anexo I da Lei n. 568, de 06 de janeiro de
2011, do Município de Buri
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos cargos de provimento em comissão constantes do art. 3º e do Anexo I da Lei n. 568, de 06 de janeiro de 2011, do Município de Buri.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 5 de outubro de 2011.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
vlcb