EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 9.778/2011
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 56, de 3 de dezembro de 2008, de Olímpia
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar Municipal nº 56, de 3 de dezembro de 2008, de Olímpia, que “Autoriza o Poder Executivo a conceder isenção e remissão do pagamento das Taxas de sinistro e de Coleta de Lixo às instituições e às entidades que especifica.”
2) Remissão fiscal. Autorização
relativamente genérica, sem especificação dos limites concretos e requisitos para
a concessão do benefício. Violação do princípio da separação de Poderes. Lei
que, na prática, delega ao Executivo a identificação das hipóteses em que será
cabível a concessão dos benefícios. Matéria afeta à disciplina de lei (art.5º
da Constituição do Estado). Necessidade de delimitação, na própria lei, dos
dados objetivos e subjetivos, que indiquem de forma clara a hipótese de
incidência e a abrangência da remissão (art. 163, § 6º, da Constituição do
Estado).
3) Violação do princípio da
isonomia. Concessão de benefício fiscal de forma indiscriminada, que, na
prática, significa tratar igualmente os desiguais (art. 163, II, da
Constituição do Estado).
4) Violação da moralidade
administrativa. Renúncia fiscal. Município carente de recursos para atendimento
de exigências de cunho social (art. 111 da Constituição do Estado).
5) Violação da razoabilidade.
Ausência de justificativa consistente, desnecessidade da medida, e
desproporcionalidade (art. 111 da Constituição do Estado).
O
Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de
novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art.
129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no
art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas
informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 9.778/2011, que segue como anexo), vem perante esse Egrégio
Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de da
Lei Complementar Municipal nº 56, de 3 de dezembro de 2008, de Olímpia, pelos
fundamentos expostos a seguir.
1) ATO NORMATIVO IMPUGNADO
A propositura da presente ação direta decorre de representação endereçada a esta Procuradoria-Geral de Justiça pelo DD. 2º Promotor de Justiça de Olímpia.
A Lei Complementar nº 56 de 3 de dezembro de 2008, de Olímpia que, conforme respectiva rubrica, “Autoriza o Poder Executivo a conceder isenção e remissão do pagamento das Taxas de Sinistro e Coleta de Lixo às instituições e às entidades que especifica”, tem a seguinte redação:
“(...)
Art. 1º. Fica o Poder Executivo autorizado a conceder isenção do pagamento das Taxas de sinistro e de Coleta de Lixo aos imóveis ocupados a qualquer título por entidades religiosas, onde estejam instalados templos de qualquer culto religioso.
§ 1º. A isenção de que trata o caput deste artigo será declarada por ato do órgão que administra o tributo, mediante requerimento no qual o interessado faça prova do preenchimento das condições previstas neste artigo.
§ 2º. Declarada a isenção, ficam os beneficiários obrigados a comunicar ao órgão que administra o tributo qualquer alteração que implique a cessação do benefício, no prazo de trinta dias a contar da data em que ocorrer a alteração.
§ 3º. Se for constatado que o beneficiário deixou de comunicar qualquer alteração que implique a cessação da isenção, será cobrado o tributo atualizado monetariamente, com os acréscimos legais, sem prejuízo das sanções penais cabíveis, quando for o caso.
Art. 2º. O Poder Executivo fica autorizado a conceder às instituições e às mencionadas entidades a remissão de débitos constituídos até a publicação desta Lei Complementar, ajuizados ou não, relativos às Taxas de que trata o artigo anterior.
Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação.
(...)”
Tal
diploma, com a devida vênia, é verticalmente incompatível com nossa ordem
constitucional.
2) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
O
ato normativo impugnado viola o princípio da independência e harmonia entre os
Poderes, previsto no art. 5º, § 1º, da Constituição do Estado, e aplicável aos
Municípios por força do art. 144 da Carta Paulista.
A
concessão de qualquer benefício fiscal, tal como subsídio, isenção, redução de
base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, depende
da edição de lei específica (cf. art. 163, § 6º, da Constituição Estadual, red.
da EC 21/2006; que reproduz o art. 150, § 6º, da CF/88, red. EC 03/93).
A
exigência de lei específica demonstra que o estabelecimento de qualquer
benefício fiscal encontra-se inserido no âmbito das matérias
constitucionalmente atribuídas ao Poder Legislativo. A lei que concede o
benefício fiscal deve conter conteúdos mínimos que indiquem os grupos ou
classes de pessoas beneficiadas, as hipóteses abrangidas, bem como os
pressupostos ou requisitos para a obtenção do favor fiscal.
Trata-se
de reserva de lei formal, pois aludida matéria não pode ser objeto pura e
simplesmente de ato regulamentar.
Em
outras palavras, não é possível que a autorização seja concedida pela lei de
forma relativamente “genérica”. A não observância de indicadores concretos e
mínimos, delimitando de modo objetivo e efetivo a abrangência do benefício
fiscal, configura verdadeiro “cheque em branco” para o administrador público,
que poderá outorgar favores fiscais a quem bem entender, ainda que a pretexto
de aplicar a lei.
Tratando
do tema da anistia tributária, em raciocínio aplicável ao caso, anota Ricardo
Lobo Torres que se veda “a autorização em
branco” (Curso de direito financeiro
e tributário, 14. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p.316).
A
solução contida no ato normativo aqui impugnado configura verdadeira e indevida
delegação conferida pelo Poder
Legislativo ao Executivo, para praticar ato que invade a esfera de competências
constitucionais daquele.
E
pouco importa que a iniciativa legislativa tenha partido do Poder Executivo,
pois a Constituição do Estado também veda a delegação inversa de poderes (art.
5º, § 1º).
Nessa
perspectiva, quebra-se a harmonia e independência entre os Poderes, pois não é
viável que o Legislativo abdique se parte de suas atribuições constitucionais
em favor do Executivo. A lei que concede isenção ou remissão fiscal não pode
tratar de forma tão genérica o assunto, a ponto de deixar ao alvedrio do
próprio Chefe do Executivo regulamentar as hipóteses, requisitos, condições e
limites para a aplicação da benesse.
Recorde-se
com Hely Lopes Meirelles que “O Chefe do
Executivo só pode deferir as isenções nos termos da lei (...). Seu ato será meramente declaratório do
benefício legal, desde que o contribuinte comprove a satisfação de todos os requisitos exigidos pela norma disciplinadora da
isenção” (Direito municipal
brasileiro, 15. ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 188, g.n.).
No
caso em exame, ressalte-se, a lei estabelece em seu artigo 1º, de forma
extremamente genérica, que a isenção será concedida a “imóveis ocupados a
qualquer título por entidades religiosas, onde sejam instalados templos de
qualquer culto religioso”, deixando de fixar quaisquer outros requisitos para a
delimitação de sua aplicação.
Essa
generalidade compromete sua aplicação, deixando extrema abertura ao Poder
Executivo para decidir, em cada caso, se concederá ou não a isenção.
Do
mesmo modo, o art. 2º da lei autoriza o Poder Executivo a “conceder às
instituições e às mencionadas entidades a remissão de débitos constituídos até
a publicação desta lei”.
Seria
necessário, para que a especificidade fosse preenchida e o texto normativo
saísse da esfera da generalidade, que outros requisitos objetivos fossem
previstos na lei, como, por exemplo, a comprovação da efetiva realização de
atividades religiosas no imóvel considerado, quantidade mínima de
frequentadores, a área mínima do imóvel, localização em regiões mais carentes
da cidade, entre outras.
Sem
essas especificações, na prática caberá ao Chefe do Executivo decidir, de modo
praticamente discricionário, os casos em que concederá ou não as isenções e as
remissões.
Nisso se identifica a violação à separação: caberá ao administrador estabelecer aquilo que deveria estar previamente fixado na lei.
3) VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA
Ademais,
o ato normativo em exame também viola a isonomia tributária, princípio contido
no art. 163, inciso II, da Constituição Estadual (que reproduz o art. 150, II,
da Constituição Federal).
O
princípio da igualdade, em sua verdadeira acepção, significa tratar igualmente
situações iguais, e de forma diferenciada situações desiguais.
Daí
ser possível aduzir que viola o princípio da igualdade tanto o tratamento
desigual para situações idênticas, como o tratamento idêntico para situações
que são diferenciadas (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade,
3. ed., 12. tir., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 35; José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo,
13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 215).
A
diferenciação feita pelo legislador é possível, quando, objetivamente,
constatar-se um fator de discrímen que dê razoabilidade à diversidade de
tratamento, pois, a igualdade pressupõe um juízo de valor, e um critério justo
de valoração, proibindo o arbítrio, que apenas ocorrerá “quando a disciplina legal não se basear num: (i) fundamento sério; (ii)
não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um
fundamento razoável” (J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, 3. ed., Coimbra,
Livraria Almedina, 1998, p. 400/401).
Note-se
que ao conceder, de forma geral e sem qualquer critério indicador de razoabilidade
e diversidade de situação, a isenção e a remissão do pagamento de Taxas de
Sinistro e de Coleta de Lixo para imóveis ocupados por entidades religiosas, o
legislador permitiu que tanto entidades de privilegiada condição econômica como
aquelas de pequena renda, sejam beneficiadas. Permitiu também que tanto imóveis
situados em áreas mais nobres da cidade, como aqueles localizados em bairros
mais carentes e necessitados também sejam contemplados.
Em
outras palavras, olvidou-se o legislador dos fins que ontologicamente
justificam a concessão de remissão fiscal, e que são indicados no Código Tributário
Nacional: (a) situação econômica do sujeito passivo; (b) erro ou ignorância do
sujeito passivo quanto à matéria de fato; (c) pequena importância do crédito
tributário; (d) considerações de equidade relacionadas a características
pessoais ou materiais do caso; (e) peculiaridades da região beneficiada (cf.
art. 172 do CTN).
Também
não se deu conta o legislador que ao prever a isenção fiscal, a lei deve como nos
termos do o CTN: (a) especificar as condições e requisitos exigidos para sua
concessão; (b) indicar os tributos em que se aplica; (c) e delimitar o prazo de
sua duração (art. 176 do CTN).
O
sistema normativo tributário não admite, consequentemente, isenções e remissões
generalizadas, irrestritas, e sem limitações temporais.
Como nenhum destes aspectos foi considerado pelo legislador municipal evidencia-se o desrespeito ao princípio da igualdade tributária.
4) VIOLAÇÃO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
O
ato normativo impugnado também viola o princípio da moralidade administrativa,
previsto no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por
força do art. 144 da Carta Paulista.
Em
oportuna síntese, anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “sempre que em matéria administrativa se
verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela
se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os
bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de
equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da
moralidade administrativa” (Direito
Administrativo, 19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 94).
No
caso em exame salta aos olhos a violação ao princípio da moralidade
administrativa.
Isso
decorre da verificação de que, mesmo em se tratando de um Município possui problemas
sociais e estruturais, o Poder Público simplesmente abdica da obtenção de
receitas legítimas, decorrentes da sua dívida ativa, sem qualquer fundamento
consistente. Note-se que o Projeto de Lei apresentado à Câmara Municipal sequer
contou com exposição de motivos (fls. 39 e ss.).
Nem
se diga, cumpre acrescentar, que o benefício fiscal concedido tem assento
constitucional.
A
imunidade tributária que a Constituição da República concede às entidades
religiosas é extremamente restrita, nos termos do art. 150, VI, a, alcançando apenas “impostos”
incidentes sobre “templos de qualquer culto”.
Essa
imunidade não se presta a liberar tais entidades do pagamento de outras
espécies tributárias que não os impostos. Nesse sentido, no Col. STF: RE
129.930, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 7-5-1991, Segunda Turma, DJ de
16-8-1991; RE 325.822, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
15-12-2002, Plenário, DJ de 14-5-2004; AI 690.712-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 23-6-2009, Primeira Turma, DJE de 14-8-2009; AI
651.138-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-6-2007, Segunda Turma, DJ de
17-8-2007; RE 578.562, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-5-2008, Plenário,
DJE de 12-9-2008.
Assim,
não será possível afirmar a constitucionalidade da lei impugnada com amparo no
art. 150, VI, b, da CR, por duas razões: (a) primeiro, por que tal dispositivo
trata apenas de impostos, e não de outras espécies tributárias (taxas,
contribuições de melhoria e outras contribuições anômalas); (b) segundo, porque
a lei concedeu isenção fiscal e remissão de dívida, benefícios de natureza
infraconstitucional, que não se confundem com as imunidades constitucionais.
5) VIOLAÇÃO DA RAZOABILIDADE
Restou violado também o princípio da razoabilidade,
que encontra assento no art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo.
A lei simplesmente confere isenção e remissão às Taxas
de Sinistro e de Coleta de lixo para entidades religiosas, relativamente aos
imóveis destinados aos seus templos, não havendo qualquer outra delimitação,
especificação ou restrição.
Essa “abertura” legal sem qualquer indicação, ainda
que hipotética, de real necessidade, demonstra que a solução prevista na lei
fere o princípio da razoabilidade, ao criar um ônus desnecessário,
inapropriado, e descabido para a Administração Pública.
Como anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o
princípio da razoabilidade “visa a
afastar o arbítrio que decorrerá da desadequação entre meios e fins”, tendo
importância tanto quando da criação da norma, como quando de sua aplicação (Curso de direito administrativo, 14. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 101). Também nesse sentido Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Direito administrativo,
19. ed., São Paulo, Atlas, 2006, p. 95).
Em sede doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, examinando
a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Col. STF, anotou “de maneira inequívoca a possibilidade de se
declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade
(inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de
ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo
perseguido e o ônus imposto ao atingido)” (cf. A
proporcionalidade na jurisprudência do STF, publicado em Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional e Celso Bastos Editor, 1998, p. 83).
Na hipótese em exame, a lei impugnada: (a) é
absolutamente dispensável (desnecessidade); (b) não se ajusta a fins claramente
apropriados (inadequação); (c) mostra-se inteiramente desproporcional no cotejo
entre os fins pretensamente almejados pela norma e o ônus imposto ao erário
(proporcionalidade em sentido estrito).
6) DA LIMINAR
Estão
presentes, na hipótese examinada, os pressupostos do fumus bonis iuris e do periculum
in mora, a justificar a suspensão liminar da vigência e eficácia do ato
normativo impugnado.
A
razoável fundamentação jurídica decorre dos motivos expostos anteriormente, que
indicam, de forma clara, que a Lei impugnada na presente ação padece de vício
de inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre especialmente da ideia de que, sem a imediata
suspensão da vigência e eficácia do ato normativo questionado, serão concedidas
livremente pelo Executivo local remissões de dívidas fiscais. Tal situação
gerará (possivelmente já venha gerando) prejuízo material incomensurável ao
erário, que dificilmente poderá ser reparado. É nítida a ocorrência da hipótese
do fato consumado.
Ademais,
em hipótese similar em que o E. STF concedeu a liminar para a suspensão de lei
que concedia remissão fiscal, ficou consignada a necessidade da medida, tendo
em vista que destinada a “(...) evitar
maior dano ao erário estadual e, principalmente, tendo-se em conta a
preocupação trazida pelo próprio requerido, em suas informações, no sentido de
que eventual declaração de inconstitucionalidade dos benefícios ainda a serem
concedidos poderão causar graves transtornos e insegurança jurídica a
importantes contribuintes do Estado (...)” (ADI MC 3462-6/PA, rel. Min.
Ellen Gracie, 08.09.2005).
Acrescente-se
que a ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para
a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade. Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões
declinadas, dificilmente será viável restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia da lei questionada, cuja inconstitucionalidade
é palpável, evitará maiores prejuízos, além daqueles que já sofridos até o
momento.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria ao
menos a excepcional conveniência da medida.
No
contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa
da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando
os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, preordenados à
suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j.
15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ
138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
Diante
do exposto, requer-se a concessão da liminar, para fins de suspensão da eficácia da Lei Complementar Municipal 56, de 3 de
dezembro de 2008, de Olímpia, até o julgamento final da presente ação.
Pelos motivos expostos, a providência é indispensável, para a eficácia teórica e prática do provimento esperado, de procedência desta ação.
7) CONCLUSÃO E PEDIDO
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal 56, de 3 de dezembro de 2008, de Olímpia.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito
Municipal de Olímpia, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para
manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 10 de agosto de
2011.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça em Exercício
rbl
Protocolado nº 9.778/2011
Assunto: Inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 56, de 3 de dezembro de 2008, de Olímpia
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Oficie-se ao interessado, com o envio de cópias, comunicando-se a propositura da ação.
3. Cumpra-se.
São
Paulo, 10 de agosto de 2011.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça em Exercício
rbl