EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Protocolado n. 98.035/10

Assunto: Inconstitucionalidade dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009 e artigos 1º, 6º, 8º, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121 e 122 do Decreto n. 1.838, de 19 de abril de 2010 (e por dependência ou arrastamento do artigo 31 da Lei Complementar n. 002, de 18 de novembro de 1994; do Anexo I-A da Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 15 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009; dos artigos 4º, 5º, 6º, 11 e 12 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009), do Município de Santo Antônio do Aracanguá.

Ementa: Leis do Município de Santo Antônio do Aracanguá. Inconstitucionalidade. 1) Criação artificial e abusiva de cargos ou emprego de provimento em comissão que não expressam atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, mas, funções operacionais, profissionais e técnicas a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. 2) Invasão da reserva legal, geradora de violação da separação de poderes, em razão do Chefe do Poder Executivo definir em decreto as atribuições dos cargos ou empregos públicos de provimento em comissão e, também, dos de provimento efetivo. 3) Constituição Estadual: artigos 5º, §1º; 100, § único; 111; 115, II e V.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI e art. 90, III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos artigos 4º, 5º, 6º,12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009 e dos artigos 1º, 6º, 8º, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121 e 122 do Decreto n. 1.838, de 19 de abril de 2010 (e por dependência ou arrastamento do artigo 31 da Lei Complementar n. 002, de 18 de novembro de 1994; do Anexo I-A da Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 15 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009; dos artigos 4º, 5º, 6º, 11 e 12 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009), do Município de Santo Antônio do Aracanguá, pelos fundamentos a seguir expostos:

I – Os Atos Normativos Impugnados

1. A Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009, dispõe sobre a reestruturação administrativa do Poder Executivo do Município de Santo Antônio do Aracanguá (fls. 182/209) e, no particular, assim estabelece:

“Art. 4º Os cargos constantes do Anexo 01, constantes desta Lei Complementar são de livre escolha do prefeito, dentre profissionais de ilibada conduta moral e capacidade profissional, respeitadas as habilitações específicas.

Art. 5º Os cargos constantes do Anexo 02, constantes desta Lei complementar são de livre escolha do prefeito, dentre profissionais de ilibada conduta moral e capacidade profissional respeitadas as habilitações específicas, dentre servidores do quadro efetivo Prefeitura Municipal de Santo Antonio do Aracanguá.

Art. 6º Os cargos de Provimento em Comissão são compreendidos, para os efeitos desta Lei Complementar, aqueles integrantes do Anexo 01 e os de Provimento em Funções de Confianças os integrantes do Anexo 02, organizando-se juridicamente, quanto às exigências legais para provimento e investidura, em números certos e assim enumerados:

Anexo 01 – Cargos de Provimento em Comissão:

I – Cargos de Direção ou Assessoria – 13

a) 01 (um) Chefe de Gabinete;

b) 10 (dez) Diretores de Departamentos;

c) 01 (um) Procurador Geral do Município;

d) 01 (um) Assessor de Planejamento.

II – Cargos de Direção – 17

a) 17 (dezessete) Diretores de Divisão.

III – Cargos de Assessoria e Assistência – 34

a) 02 (dois) Sub-Prefeitos – (GP)

b) 01 (um) cargo de Assessor de Imprensa – (GP)

c) 01 (um) cargo de Diretor Técnico Administrativo – (GP)

d) 06 (seis) cargos de Coordenador Esportivo – (GP)

e) 01 (um) cargo de Assessor de Gabinete – (GP)

f) 03 (três) cargos de Coordenador de Serviços da Zona Rural – (GP)

g) 01 (um) cargo de Coordenador Geral de Oficina e Manutenção de Equipamentos (DOSP)

h) 01 (um) cargo de Coordenador Geral de Almoxarifado e Patrimônio (COMPRAS)

i) 01 (um) cargo de Coordenador Geral de Limpeza de Estradas Rurais (DOSP)

j) 01 (um) Cargo de Coordenador Geral de Manutenção de Prédios Públicos (DOSP)

k) 01 (um) Coordenador Geral de Transportes Escolar (DEC)

l) 01 (um) Cargo de Coordenador Geral de Regularização de Imóveis Urbanos (DRIU)

m) 01 (um) Cargo de Coordenador Geral de Defesa Animal (DADE)

n) 01 (um) Cargo de Supervisor de Ensino (DEC)

o) 02 (dois) Cargos de Diretor de Escola (DEC)

p) 01 (um) Cargo de Supervisor de Saúde Pública – (DS)

q) 01 (um) Cargo de Coordenador de Atividade Médica e Ultra-sonografia – (DS)

r) 06 (seis) Cargos de Coordenador de Programas de Atendimento Médico – (DS)

s) 01 (um) cargo de Coordenador de Programas de Atendimento Odontológico (DS)

t) 01 (um) cargo de Coordenador de Extensão Rural (DADE)

Anexo 02 – Funções de Confiança

I – Cargos de Chefia – 24

a) 24 (vinte e quatro) Chefes de Serviço

II – Cargos de Assessoria e Assistência – 14

a) 01 (um) cargo de Assessor Contábil – (DF)

b) 02 (dois) cargos de Coordenador Geral de Ensino – (DEC)

c) 01 (um) cargo de Coordenador Pedagógico da Educação Especial – (DEC)

d) 01 (um) cargo de Coordenador Pedagógico do Ensino Infantil – (DEC)

e) 05 (cinco) cargos de Coordenador Pedagógico – (DEC)

f) 03 (três) cargos de Diretor de Escola do Ensino Infantil – (DEC)

g) 01 (um) cargo de Coordenador do Programa de Saúde da Família – (DS)

(...)

Art. 12: Ficam criados na Estrutura Orgânica e Funcional da Prefeitura Municipal de Santo Antonio do Aracanguá, a que se refere a Legislação em vigência: 01 (um) Cargo de Diretor de Departamento de Estradas Rurais e o respectivo Departamento, 01 (um) Cargo de Coordenador Esportivo, inserido, com lotação e subordinação na Divisão de Esporte e Lazer, 01 (um) cargo de Coordenador Geral de Ensino inserido, com lotação e subordinação no Departamento de Educação e Cultura (DEC).

Art. 13: O Executivo Municipal, em havendo necessidade, no prazo de até 30 (trinta) dias, contados da publicação da presente Lei, baixará por Decreto, o Regime dos Serviços Internos dos cargos constantes do art. 12, cujas denominações foram criadas.”

2. A descrição das atribuições dos cargos em comissão ou funções de confiança encontra-se regulamentada pelos artigos 1º, 6º, 8º, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121 e 122 do Decreto n. 1.838 Decreto n. 1838, de 19 de abril de 2010 (fls. 52/110).

II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade

3. As disposições da Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009, do Município de Santo Antônio do Aracanguá, contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da Constituição Federal. As disposições normativas impugnadas violam os seguintes preceitos constitucionais:

“Art. 5º. São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

§ 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.

(...)

Art. 100. A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.

(...)

Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

(...)

Art. 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...)

Art. 297. São também aplicáveis no Estado, no que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não integram o corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no texto da Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda que não contempladas expressamente pela Constituição do Estado.”

A – Criação Abusiva de Cargos Comissionados

4. À exceção de cargos usualmente considerados como comissionados, como Chefe de Gabinete, Diretores de Departamento (em substituição aos cargos de Secretários) e Sub-Prefeitos, encontram-se arrolados no Anexos I da Lei Complementar n. 135/2009 cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. São eles:

Cargos de Provimento em Comissão

01 (um) Assessor de Planejamento.

01 (um) cargo de Assessor de Imprensa

01 (um) cargo de Diretor Técnico Administrativo

06 (seis) cargos de Coordenador Esportivo

01 (um) cargo de Assessor de Gabinete

03 (três) cargos de Coordenador de Serviços da Zona Rural

01 (um) cargo de Coordenador Geral de Oficina e Manutenção de Equipamentos

01 (um) cargo de Coordenador Geral de Almoxarifado e Patrimônio

01 (um) cargo de Coordenador Geral de Limpeza de Estradas Rurais

01 (um) Cargo de Coordenador Geral de Manutenção de Prédios Públicos

01 (um) Coordenador Geral de Transportes Escolar

01 (um) Cargo de Coordenador Geral de Regularização de Imóveis Urbanos

01 (um) Cargo de Coordenador Geral de Defesa Animal

01 (um) Cargo de Supervisor de Ensino

02 (dois) Cargos de Diretor de Escola

01 (um) Cargo de Supervisor de Saúde Pública

01 (um) Cargo de Coordenador de Atividade Médica e Ultra-sonografia

06 (seis) Cargos de Coordenador de Programas de Atendimento Médico

01 (um) cargo de Coordenador de Programas de Atendimento Odontológico

01 (um) cargo de Coordenador de Extensão Rural

5. Da mesma forma, no que concerne às funções de confiança presentes no Anexo II da Lei Complementar n. 135/2009, diversos cargos caracterizam-se como funções técnicas, burocráticas ou profissionais que não pressupõem relação de confiança, a saber:

Funções de Confiança

01 (um) cargo de Coordenador Pedagógico da Educação Especial – (DEC)

01 (um) cargo de Coordenador Pedagógico do Ensino Infantil – (DEC)

05 (cinco) cargos de Coordenador Pedagógico – (DEC)

03 (três) cargos de Diretor de Escola do Ensino Infantil – (DEC)

6. Prova da criação abusiva de cargos comissionados, é a notícia trazida aos autos pela Prefeitura, em 13 de setembro de 2010 (fls. 504/507), com as tabelas atualizadas dos servidores do quadro permanente (fls. 511) e do quadro de cargos em comissão e funções de confiança (fls. 512), a saber:

7. Da análise das tabelas infere-se que a quantidade de cargos em comissão e de funções de confiança ocupados, quando comparada aos cargos efetivos ocupados, é excessivamente elevada. Aproximadamente 1/5 (um quinto) dos funcionários têm vínculo de confiança. Ora, o provimento dos cargos em questão contraria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade presentes no art. 111 da Constituição Estadual.

8. A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento por mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111, Constituição do Estado).

9. É dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais. Neste sentido, a jurisprudência censura a criação abusiva, artificial e indiscriminada de cargos de provimento em comissão:

“Lei estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei n. 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. Ação julgada procedente" (STF, ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05-10-2007).

“Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local” (STF, RE-AgR 365.368-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-05-2007, v.u., DJ 29-06-2007, p. 49)

“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30).

“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 099, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I, II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE” (TJSP, ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).

“Ação direta de inconstitucionalidade – art. 1º da Lei Complementar n. 19, de 22 de agosto de 2007, do Município de Salto do Pirapora, que cria cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração – Notícia de exoneração, não confirmada, não exime o Poder Judiciário da análise acerca da inconstitucionalidade, que aliás, mostra-se manifesta – Cargos de provimento em comissão – Excepcionalidade, ante a regra constitucional de provimento por concurso público – Natureza técnica ou burocrática dos cargos criados, apesar de sua denominação – Não se exige de seus ocupantes nenhum vínculo especial com o nomeante – Ação direta julgada procedente” (TJSP, ADI 165.773-0/1-00, Órgão Especial, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, v.u., 10-08-2008).

10. Aliás, em se tratando do cargo em comissão de Procurador Geral do Município presente no Anexo I, o divórcio também se caracteriza por outros fundamentos para além dos arts. 111 e 115, II e V, que albergam os princípios de moralidade e de impessoalidade na gestão pública, pois a chefia do referido órgão não está sujeita à livre escolha de seu titular, devendo ser restrita aos servidores de carreira. Com efeito, manifesta-se incompatibilidade vertical com o artigo 100, § único da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:

“Art. 100. A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva lei orgânica.

11. Se o Município é dotado de autonomia normativa e administrativa, o exercício de suas competências deve observância às normas de observância compulsória constantes das Constituição Federal (art. 29) e Estadual (art. 144), em especial as que regulam a Administração Pública, como os arts. 98, 99, 100, § único, 101, 111 e 115, II e V, da Constituição Estadual, que reproduzem o caput e os incisos II e V do art. 37 e os arts. 131 e 132 da Constituição Federal. Bem a propósito, merecem destaque estes dois últimos, incorporados ao texto da Constituição Estadual pelo art. 297, na redação dada pela Emenda n. 19/98 à Constituição Federal:

“Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

(...)

§ 2º. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

(...)

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias”.

12. No caso de advogados públicos é absolutamente incompatível o regime de provimento em comissão do cargo. Neste sentido, a jurisprudência da Suprema Corte:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

13. Comunga deste entendimento o colendo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recente julgamento (ADI 173.260-0/4-00, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).

14. Portanto, os artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009 (e por dependência os Anexo I-A da Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994; os artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008; os artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 15 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009; os artigos 4º, 5º, 6º, 11 e 12 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009), do Município de Santo Antônio do Aracanguá, violam os artigos 100, § único; 111; 115, II e V da Constituição Estadual.

B – Da Delegação Indevida da definição de Atribuições

15. Outrossim, denota-se da leitura da Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009, que esta foi omissa no que se refere à descrição das atribuições dos cargos comissionados. Assim como depreende-se do seu Artigo 13, que prevê a criação de decreto para estabelecer o Regimento dos Serviços Internos dos novos cargos criados pelo artigo 12 do mesmo diploma legal, a referida lei deixou a tarefa de fixar as atribuições a cargo do Decreto n. 1838, de 19 de abril de 2010, especificamente em seus artigos 1º, 6º, 8º, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121 e 122.

16. Ora, tal procedimento adotado no Município de Santo Antônio do Aracanguá mantém incompatibilidade vertical com o princípio da legalidade – porque a reserva legal exige lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos) – e o seu tratamento por decreto ou outro ato normativo implica de per si invasão do espaço reservado à lei.

17. Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

18. Portanto, a necessidade de a lei específica descrever as correlatas atribuições é válida para todos os cargos em comissão. Neste sentido expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

19. Pois, somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

20. Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, por meio de decreto, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição). Bem explica Celso Antonio Bandeira de Mello que o regulamento previsto no art. 84, VI, a, da Constituição, é:

“(...) mera competência para um arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei’, como a transferência de departamentos e divisões, por exemplo (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2006, 21ª ed., pp. 324-325).

21. Neste sentido, pronuncia o Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. II - Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. III - Recurso Extraordinário desprovido” (STF, RE 577.025-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11-12-2008, v.u., DJe 0-03-2009).

“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, ‘a’, e 84, inc. VI, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução” (STF, ADI 3.232-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, 14-08-2008, v.u., DJe 02-10-2008).

22. Comunga este entendimento o egrégio Tribunal de Justiça, como se nota da invocação de recente julgamento de seu colendo Órgão Especial:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Leis municipais criando cargos de provimento em comissão que não expressam atribuições de assessoramento, chefia e direção de nível superior. Revogação. Perda do objeto. Decreto que, por delegação de lei municipal, fixa as atribuições dos cargos de provimento em comissão e de provimento efetivo.Inadmissibilidade. Matéria reservada à lei.Inconstitucionalidade reconhecida.” (TJSP, ADI 994092253756 SP, Órgão Especial, Rel. Boris Kauffmann, 14-07-2010, v.u., DJe 04-10-2010)

“Ação direta de inconstitucionalidade – leis municipais de São Vicente – criação de cargos – não pode a lei delegar competência reservada a ela pela Constituição do Estado para decreto estabelecer as atribuições dos cargos (...) – ação procedente” (TJSP, ADI 170.044-0/7-00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, 24-06-2009, v.u.).

23. Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento.

24. Assim sendo, os artigos 12 e 13 da Lei Complementar n. 135/2009 e os artigos 1º, 6º, 8º, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121 e 122 do Decreto n. 1.838/2010 (e por dependência o art. 31 da Lei Complementar n. 002/1994; os art. 12 e 13 da Lei Complementar n. 128/2008; os art. 12 e 15 da Lei Complementar n. 129/2009; os art. 11 e 12 da Lei Complementar n. 130/2009), do Município de Santo Antônio do Aracanguá, violam os artigos 5º, § 1º e 111 da Constituição Estadual.

C – Da Inconstitucionalidade por Arrastamento

25. A Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009, que versa sobre a estrutura orgânica administrativa e funcional da Prefeitura Municipal de Santo Antonio do Aracangua, acabou por revogar tacitamente outros diplomas legais do mesmo município, a saber: Lei Complementar n. 002, de 18 de novembro de 1994; Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994; Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008; Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009; Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009.

26. Por conseqüência, não se pode olvidar que, acaso acolhido o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade, o artigo 31 da Lei Complementar n. 002, de 18 de novembro de 1994; o Anexo I-A da Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994; os artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008; os artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 15 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009 e os artigos 4º, 5º, 6º, 11 e 12 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009, padecem de idêntico vício de constitucionalidade, pois foram alterados pela Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009, e serão automaticamente restaurados, tornando necessário que se reconheça sua inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, sob pena de se instaurar situação mais gravosa que aquela que se busca combater.

27. A respeito da inconstitucionalidade por arrastamento, tem-se que:

"...se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade 'conseqüente', ou por 'arrastamento' ou por 'atração'" (Pedro Lenza, "Direito Constitucional Esquematizado", Saraiva, 13ª Edição, p. 208).

28. Segundo precedentes do Pretório Excelso, é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento (cf., p. ex., STF, Pleno, ADI 1.144/RS, rel. Min. Eros Grau, DJU de 08/09/06, pág. 16; STF, Pleno, ADI 3.645/PR, rel. Min. Ellen Gracie, DJU de 01/09/06, pág. 16; STF, Pleno, ADI-QO 2.982/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, LexSTF, 26/105; STF, Pleno, ADI 2.895/AL, rel. Min. Carlos Velloso, RTJ, 194/533; STF, Pleno, ADI 2.578/MG, rel. Min. Celso de Mello, DJUde 09/06/05, pág. 4).

29. A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito represtinatório restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.

30. Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal que:

"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado." (ADIn 2.621-MC/DF, Rei. Min. Celso de Mello, j . em 1°.8.2002).

31. Nesse contexto, a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 31 da Lei Complementar n. 002, de 18 de novembro de 1994, do Anexo I-A da Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994, dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008, dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 15 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009 e dos artigos 4º, 5º, 6º, 11 e 12 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009 é medida de rigor, pois referidas Leis Municipais apresentam os mesmos vícios constitucionais que maculam a Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009, que lhes alterou.

III – Pedido liminar

32. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Santo Antônio do Aracanguá apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, porque permitem a investidura de pessoas em funções públicas de maneira irregular e comprometem o erário.

33. À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009 e dos artigos 1º, 6º, 8º, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121 e 122 do Decreto n. 1.838, de 19 de abril de 2010 (e por dependência ou arrastamento do artigo 31 da Lei Complementar n. 002, de 18 de novembro de 1994; do Anexo I-A da Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 15 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009; dos artigos 4º, 5º, 6º, 11 e 12 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009), do Município de Santo Antônio do Aracanguá.

IV – Pedido

34. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009 e dos artigos 1º, 6º, 8º, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121 e 122 do Decreto n. 1.838, de 19 de abril de 2010 (e por dependência ou arrastamento do artigo 31 da Lei Complementar n. 002, de 18 de novembro de 1994; do Anexo I-A da Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 15 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009; dos artigos 4º, 5º, 6º, 11 e 12 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009), do Município de Santo Antônio do Aracanguá.

35. Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Santo Antônio do Aracanguá, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

São Paulo, 01 de outubro de 2010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

WPMJ/grs

Protocolado n. 98.035/10

Interessado: Promotoria de Justiça de Araçatuba

Assunto: Dispositivos legais do Município de Santo Antônio do Aracanguá.

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 135, de 13 de maio de 2009 e artigos 1º, 6º, 8º, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121 e 122 do Decreto n. 1.838, de 19 de abril de 2010 (e por dependência ou arrastamento do artigo 31 da Lei Complementar n. 002, de 18 de novembro de 1994; do Anexo I-A da Lei Complementar n. 003, de 18 de novembro de 1994; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 13 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008; dos artigos 4º, 5º, 6º, 12 e 15 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 129, de 09 de janeiro de 2009; dos artigos 4º, 5º, 6º, 11 e 12 e Anexos I e II da Lei Complementar n. 130, de 20 de fevereiro de 2009), do Município de Santo Antônio do Aracanguá, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 01 de outubro de 2010.

Fernando Grella Vieira

Procurador-Geral de Justiça

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