EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 98.573/09
Assunto: Inconstitucionalidade das seguintes normas, do Município de Cubatão: Resolução nº 1.518, de 28 de junho de 1991; Resolução nº 1.814, de 06 de dezembro de 1994; Resolução nº 1.820, de 21 de fevereiro de 1995; Resolução 1.898, de 31 de outubro de 1995; Resolução nº 1.977, de 04 de março de 1997; Lei Municipal nº 2.975, de 17 de janeiro de 2005.
Ementa: Resolução nº 1.518, de 28 de junho de 1991; Resolução nº 1.814, de 06 de dezembro de 1994; Resolução nº 1.820, de 21 de fevereiro de 1995; Resolução 1.898, de 31 de outubro de 1995; Resolução nº 1.977, de 04 de março de 1997; Lei Municipal nº 2.975, de 17 de janeiro de 2005; do Município de Cubatão, que instituem cargos/empregos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões da lei que identificam tais cargos ou empregos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE dos seguintes atos normativos do Município de Cubatão: Resolução nº 1.518, de 28 de junho de 1991; Resolução nº 1.814, de 06 de dezembro de 1994; Resolução nº 1.820, de 21 de fevereiro de 1995; Resolução 1.898, de 31 de outubro de 1995; Resolução nº 1.977, de 04 de março de 1997; Lei Municipal nº 2.975, de 17 de janeiro de 2005, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
1. A Resolução nº 1.518, de 28 de junho de 1991, da Câmara Municipal de Cubatão, dispondo sobre a estrutura administrativa da Casa, trouxe na Tabela I, os cargos de provimento em comissão:
I - 01 Cargo de Diretor Secretário;
II - 02 Cargos de Chefe de Gabinete;
III - 01 Cargo de Assessor Jurídico;
IV - 01 Cargo de Assessor de Imprensa;
V - 06 Cargos de Assessor Jurídico Parlamentar;
VI - 01 Cargo de Encarregado de Segurança;
VII - 01 Cargo de Assistente de Gabiente;
VIII - 01 Cargo de Oficial de Gabinete;
XI - 19 Cargos de Secretário Parlamentar;
X - 19 Cargos de Assessor Político e Condutor.
A Resolução nº 1.636, de 20 de janeiro de 1993 alterou parcialmente a anterior, no que tange aos cargos em comissão, extinguindo: 06 cargos de Assessor Jurídico Parlamentar, 01 cargo de Assessor de Imprensa, 01 cargo de Oficial de Gabinete e 02 cargos de Chefe de Gabinete, criando:
01 cargo de jornalista;
05 cargos de auxiliar de gabinete da Administração;
01 cargo de fotógrafo;
19 cargos de auxiliar de gabinete Parlamentar.
A Resolução nº 1.814, de 06 de dezembro de 1994, transformou, pelo seu art. 1º, o cargo de encarregado de segurança em cargo de Supervisor de Segurança de Gabinete.
A Resolução nº 1.820, de 21 de fevereiro de 1995, em seu art. 1º, criou 01 cargo em comissão de Assessor de Comunicação Social.
A Resolução nº 1.898, de 31 de outubro de 1995, em seu art. 1º, criou outros 19 cargos de Assessor Técnico e Digitador, 01 cargo de médico e 02 cargos de motorista, todos de provimento em comissão.
Pela Resolução nº 1.977, de 04 de março de 1997, os cargos de Assessor de Comunicação Social foi extinto, sendo criado o cargo em comissão de Assistente de Gabinete.
A Lei Municipal nº 2.907, de 02 de abril de 2004, alterou o quadro de cargos, sem, contudo, interferir nos cargos em comissão existentes.
A Lei Municipal nº 2.975, de 17 de janeiro de 2005, também extinguiu cargos em comissão (8 cargos de Secretário Parlamentar, 8 cargos de Assessor Político Condutor, 8 cargos de Auxiliar de Gabinete Parlamentar e 8 cargos de Assessor Técnico Digitador) e criou outros da mesma natureza (01 cargo de Chefe de Gabinete da Presidência, 05 cargos de Assessor Jurídico de Bancada Parlamentar; 07 cargos de Assessor Técnico das Comissões, 07 cargos de Assessor Técnico da Administração e 09 cargos de Assessor Legislativo e condutor), a serem providos por livre nomeação da Mesa da Câmara, sendo que os detalhamentos de atribuições e serviços seriam objeto de ato da Mesa.
Desta forma, a atual composição do quadro de cargos em comissão na Câmara é o seguinte: Diretor-Secretário, Assessor Jurídico da Presidência, Supervisor de Segurança de Gabinete, Assistente de Gabinete, Secretário Parlamentar, Assessor Político e Condutor, Jornalista, Auxiliar de Gabinete da Administração, Fotógrafo, Auxliar de Gabinete Parlamentar, Assessor Técnico e Digitador, Médico, Motorista, Chefe de Gabinete da Presidência, Assessor Jurídico de Bancada parlamentar, Assessor Técnico das Comissões, Assessor Técnico da Administração e Assessor Legislativo e Condutor.
Dentre os nomeados cargos, os seguintes arrolados não se enquadram no perfil constitucional (arts. 111, 115, inc. II e V e 144 da C.E.) por não se destinarem "às atribuições de direção, chefia e assessoramento", abrangendo funções técnicas, burocráticas, ou operacionais de caráter subalterno e profissional, sem qualquer exigência de especial relação de confiança entre o seu ocupante e a autoridade responsável pela nomeação: Assessor Jurídico da Presidência, Assessor Jurídico de Bancada Parlamentar, Jornalista, Fotógrafo, Médico, Motorista, Assistente de Gabinete, Assessor Político e Condutor, Auxiliar de Gabinete da Administração, Auxiliar de Gabinete Parlamentar, Assessor Técnico e Digitador, Assessor Técnico das Comissões, Assessor Técnico da Administração e Assessor Legislativo e Condutor.
1.1. Ocorre que aos cargos/empregos acima arrolados, instituídos pelas leis impugnadas, não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
Frise-se, quanto aos cargos de assessoria jurídica, que a Câmara possui Procuradores concursados, em plenas condições de exercer as atividades inerentes às funções dos cargos em comissão.
Os ocupantes dos cargos de Assessor Político e Condutor exercem exclusivamente a função de motorista, cuidando, ainda, do veículo a cargo do vereador que lhe indicou.
Já os Assessores Técnicos e Digitadores são responsáveis exclusivamente pelo uso "da rede do sistema da Câmara Municipal", devendo ostentar formação em informática.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, como retro exposto.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos e empregos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos/empregos abaixo relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), aliás, esse E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu os seguintes cargos de provimento em comissão, alguns dos quais análogos e/ou com denominações equivalentes aos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2) Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11) Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19) Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21) Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23) Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25) Assessor de Diretor.
Na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas:
Ação direta
de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 –
Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a
funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de
descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos,
impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os
casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação
dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São
Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin
Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
... o
dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um
dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram
criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta
denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra
uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em
comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se
necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais
atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio
Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES
QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html -
pesquisado em 18.06.08) ensina que: "... ofende a ordem jurídica em vigor
criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia
e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria de
cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de
cada qual. Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de diretor,
chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser
de provimento
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes empregos/cargos previstos nas leis impugnadas, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber:
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial dos seguintes atos normativos do Município de Cubatão: Resolução nº 1.518, de 28 de junho de 1991; Resolução nº 1.814, de 06 de dezembro de 1994; Resolução nº 1.820, de 21 de fevereiro de 1995; Resolução 1.898, de 31 de outubro de 1995; Resolução nº 1.977, de 04 de março de 1997; Lei Municipal nº 2.975, de 17 de janeiro de 2005, nas partes em que foram previstos os seguintes cargos/empregos de provimento em comissão: Assessor Jurídico da Presidência, Assessor Jurídico de Bancada Parlamentar, Jornalista, Fotógrafo, Médico, Motorista, Assistente de Gabinete, Assessor Político e Condutor, Auxiliar de Gabinete da Administração, Auxiliar de Gabinete Parlamentar, Assessor Técnico e Digitador, Assessor Técnico das Comissões, Assessor Técnico da Administração e Assessor Legislativo e Condutor, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 13 de janeiro de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
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Protocolado nº 98.573/09
Interessado: Promotoria de Justiça de Cubatão
Assunto: Inconstitucionalidade das seguintes normas, do Município de Cubatão: Resolução nº 1.518, de 28 de junho de 1991; Resolução nº 1.814, de 06 de dezembro de 1994; Resolução nº 1.820, de 21 de fevereiro de 1995; Resolução 1.898, de 31 de outubro de 1995; Resolução nº 1.977, de 04 de março de 1997; Lei Municipal nº 2.975, de 17 de janeiro de 2005.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da: Resolução nº 1.518, de 28 de junho de 1991; Resolução nº 1.814, de 06 de dezembro de 1994; Resolução nº 1.820, de 21 de fevereiro de 1995; Resolução 1.898, de 31 de outubro de 1995; Resolução nº 1.977, de 04 de março de 1997; Lei Municipal nº 2.975, de 17 de janeiro de 2005, do município de Cubatão.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 13 de janeiro de 2010.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
fjyd