EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 98.962/2009
Assunto: Inconstitucionalidade das Leis Complementares nº 125/07 e 143/09, do Município de Canitar.
Ementa: Leis Complementares nº 125/07 e 143/09, do Município de Canitar/SP, que instituem empregos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões das leis que identificam tais empregos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE das Leis Complementares nº 125/07 e 143/09, do Município de Canitar, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
1.1. Diretor Técnico Administrativo e Pedagógico, 1 vaga;
1.2. Diretor de Unidade Escolar de Ensino Infantil, 1 vaga;
1.3. Diretor de Unidade Escolar de Ensino Fundamental, 2 vagas;
1.4. Diretor/Coordenador de Creche/Escola, 1 vaga;
1.5. Assistente de Diretor de Unidade Escolar de Ensino Fundamental, 2 vagas;
1.6. Assessor/Coordenador Pedagógico de Ensino Infantil, 1 vaga;
1.7. Assessor/Coordenador Pedagógico de Ensino Fundamental, 1 vaga.
2.1. Assessor Técnico Administrativo, 2 vagas;
2.2. Assessor Técnico Financeiro, 1 vaga;
2.3. Assessor Técnico do Departamento de Tesouraria, 1 vaga;
2.4. Assessor Técnico do Departamento de Compras, 1 vaga;
2.5. Assessor Técnico Desportivo, 1 vaga;
2.6. Assessor/Supervisor Técnico em Segurança do Trabalho, 1 vaga;
2.7. Assessor Instrutor de Curso Profissionalizante, 4 vagas;
2.8. Chefe de Gabinete de Prefeito, 1 vaga;
2.9. Chefe da Junta do Serviço Militar, 1 vaga;
2.10. Chefe do Pátio/Garagem, 1 vaga;
2.11. Chefe do Setor de Água e Esgoto Sanitário, 1 vaga;
2.12. Chefe do Setor de Limpeza Pública, 1 vaga;
2.13. Chefe do Setor de Transporte, 1 vaga;
2.14. Chefe do Setor Elétrico, 1 vaga;
2.15. Chefe da Equipe Epidemiológica, 1 vaga;
2.16. Diretor do Departamento de Água e Esgoto Sanitário, 1 vaga;
2.17. Diretor do Departamento de Assistência e Desenvolvimento Social, 1 vaga;
2.18. Diretor do Departamento de Vias Públicas e Estradas de Rodagem Municipais, 1 vaga;
2.19. Diretor do Departamento de Cultura e Turismo, 1 vaga;
2.20. Diretor do Departamento de Educação, 1 vaga;
2.21. Diretor do Departamento de Esportes, 1 vaga;
2.22. Diretor do Departamento Guarda Municipal, 1 vaga;
2.23. Diretor do Departamento de Limpeza Pública, 1 vaga;
2.24. Diretor do Departamento Mecânico, 1 vaga;
2.25. Diretor do Departamento de Obras e Serviços, 1 vaga;
2.26. Diretor do Departamento de Recursos Humanos, 1 vaga;
2.27. Diretor do Departamento de Saúde, 1 vaga;
2.28. Diretor do Departamento de Tesouraria, 1 vaga;
2.29. Diretor do Departamento de Transportes, 1 vaga;
2.30. Diretor do Departamento de Tributação, 1 vaga;
2.31. Diretor do Departamento de Material, Compras e Patrimônio, 1 vaga;
2.32. Diretor do Departamento Tecnológico e Industrial, 1 vaga;
2.33. Diretor do Departamento de Agricultura e Meio Ambiente, 1 vaga.
Ocorre que, à exceção do Chefe de Gabinete, os empregos instituídos pelas leis impugnadas não demandam a estrita confiança. Alguns deles não se situam na administração superior e outros não contemplam funções de direção, chefia e assessoramento.
A previsão normativa desses empregos de provimento em comissão, mormente quando a lei que os criou não discrimina suas atribuições, conflita com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização
e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre
matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria
e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de
decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma
característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou empregos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF., art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os empregos adiante relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
De fato, o Município de Canitar, com população de 4.007 habitantes (IBGE, data base 31.12.2005), criou o Gabinete do Prefeito, subdividido em seis setores (um dos quais, a Chefia de Gabinete, com o status de Secretaria), como o único “Órgão da Administração Superior” (art. 21, LC 143/09).
Nove secretarias foram instituídas como “Órgãos de Administração e Execução”.
Essas pastas são ocupadas por Secretários (cargos em comissão cuja legitimidade não é posta em dúvida na presente ação), sendo subdivididas em Departamentos (segundo nível), Seções (terceiro nível) e Setores (quarto nível), nos termos dos art. 20 e 21 da LC 143/09.
Assim, a pequena Comuna pulverizou sua administração em
inúmeros departamentos e os entregou a Diretores para os quais a lei exige
curso médio, completo ou cursando (cf.
Anexo II da Lei nº 143/09). A eles subordinou outros funcionários de “livre
nomeação”, chefes de seções e de setores, como se todas essas divisões fossem
estratégicas para o Alcaide.
Essa concepção administrativa não se afigura legítima e, em recente julgado (ADIN n° 157 951-0/0. Rel. Des. Sousa Lima. j. 25.6.2008), o C. Órgão Especial declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de lei municipal que instituiu cargos de provimento em comissão equivalentes aos impugnados, a saber: 1) Assistente Administrativo Escolar; 2) Diretor de Escola; 3) Supervisor de Ensino Fundamental; 4) Agente Municipal de Crédito; 5) Assistente Administrativo Escolar; 6) Chefe de Serviços de Acervo Histórico e Difusão Cultural; 7) Chefe de Serviços de Cadastro Único; 8) Chefe de Serviços de Comunicação; 9) Chefe de Serviços de Esportes Comunitários e de Rendimento; 10) Chefe de Serviços de Fiscalização de Tributos e Posturas; 11) Chefe de Serviços de Turismo; 12) Chefe de Serviços de Gerenciamento da Patrulha Agrícola; 13) Administrador do Ginásio de Esportes; 14) Administrador do Centro de Convivência; 15) Coordenador Geral de Creches; 16) Coordenador Médico; 17) Coordenador Odontológico; 18) Agente Administrativo Financeiro; 19) Agente Administrativo de Recursos Humanos; 20) Supervisor de Saneamento; 21) Assessor Administrativo; 22) Diretor Técnico do Centro de Reabilitação; 23) Assessor Administrativo da Guarda Municipal; 24) Assessor Pedagógico; e 25) Assessor de Diretor.
Na atual formação desse Sodalício, tem-se exigido também que a lei (e não o Decreto que, eventualmente, tenha sido editado para regulamentá-la – cf. fls. 144 e ss.) descreva as atribuições de cada um dos cargos, para que seja possível ao Judiciário sindicar se foram criados, efetivamente, para as situações permitidas.
Ora, as Leis Complementares nº 125/07 e 143/09, do Município de Canitar/SP não discriminaram as atribuições dos empregos de provimento em comissão por elas criados, sendo isso suficiente para o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.
Optou-se, assim, por impugnar os empregos criados que, com absoluta certeza, estão em nível inferior ao das Secretarias, eis que:
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8 de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente - Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo - Ação procedente (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin Cardoso, g.n.).
Desse último julgado, aliás, extrai-se preciosa lição:
... o dispositivo deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados, necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO
- BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO
(http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que:
"... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não
consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a
denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que
importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras:
denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes
atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes empregos previstos nas leis impugnadas, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, a saber:
a) Da Lei Complementar n. 125, de 14 de dezembro de 2007, que “dispõe sobre normas e plano de carreira e valorização do magistério público municipal de Canitar/SP”: Diretor Técnico Administrativo e Pedagógico; Diretor de Unidade Escolar de Ensino Infantil; Diretor de Unidade Escolar de Ensino Fundamental; Diretor/Coordenador de Creche/Escola; Assistente de Diretor de Unidade Escolar de Ensino Fundamental; Assessor/Coordenador Pedagógico de Ensino Infantil; Assessor/Coordenador Pedagógico de Ensino Fundamental; e
b) Da Lei Complementar n. 143, de 27 de fevereiro de 2009, que “dispõe sobre a reorganização administrativa e quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Canitar e dá outras providências”: Assessor Técnico Administrativo; Assessor Técnico Financeiro; Assessor Técnico do Departamento de Tesouraria; Assessor Técnico do Departamento de Compras; Assessor Técnico Desportivo; Assessor/Supervisor Técnico em Segurança do Trabalho; Assessor Instrutor de Curso Profissionalizante; Chefe da Junta do Serviço Militar; Chefe do Pátio/Garagem; Chefe do Setor de Água e Esgoto Sanitário; Chefe do Setor de Limpeza Pública; Chefe do Setor de Transporte; Chefe do Setor Elétrico; Chefe da Equipe Epidemiológica; Diretor do Departamento de Água e Esgoto Sanitário; Diretor do Departamento de Assistência e Desenvolvimento Social; Diretor do Departamento de Vias Públicas e Estradas de Rodagem Municipais; Diretor do Departamento de Cultura e Turismo; Diretor do Departamento de Educação; Diretor do Departamento de Esportes; Diretor do Departamento Guarda Municipal; Diretor do Departamento de Limpeza Pública; Diretor do Departamento Mecânico; Diretor do Departamento de Obras e Serviços; Diretor do Departamento de Recursos Humanos; Diretor do Departamento de Saúde; Diretor do Departamento de Tesouraria; Diretor do Departamento de Transportes; Diretor do Departamento de Tributação; Diretor do Departamento de Material, Compras e Patrimônio; Diretor do Departamento Tecnológico e Industrial; Diretor do Departamento de Agricultura e Meio Ambiente.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade parcial das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade parcial das Leis Complementares nº 125/07 e 143/09, do Município de Canitar, que instituem empregos de provimento em comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo, nas partes em que foram previstos os empregos de provimento em comissão destacados, bem assim de todos os anteriores atos normativos que contenham as mesmas previsões, para se evitar o efeito repristinatório.
Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 3 de novembro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
Jesp
Protocolado nº 98.962/2009
Interessado: Promotoria de Justiça de Chavantes
Assunto: Inconstitucionalidade das Leis Complementares nº 125/07 e 143/09, do Município de Canitar.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face das Leis Complementares nº 125/07 e 143/09, do Município de Canitar, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 3 de novembro de 2009.
Fernando Grella Vieira
Procurador-Geral de Justiça
eaa