EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 103.054/13
Ementa:
1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão criados pelos arts. 2º, 5º e 7º, II, da Lei nº 3.035, de 27 de junho de 2013, do Município de Itápolis.
2) Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).
3) Cargo de Assessor Jurídico. As atividades da Advocacia Pública (assessoria e consultoria a entidades e órgãos da Administração Pública), inclusive sua Chefia, são reservadas a profissionais recrutados por concurso público. Violação dos arts 98, §§ 1º e 2º, 111, 115, II e V, da Constituição Estadual.
4) Sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos princípios da razoabilidade e moralidade (art. 111 da Constituição Estadual)
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da
Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade
com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da
República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da
Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no
incluso protocolado (PGJ nº 98.335/2011, que segue como anexo), vem perante
esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 2º, 5º e 7º, II, da Lei nº 3.035, de 27 de junho de 2013, do Município de Itápolis, pelos fundamentos expostos
a seguir.
1.
DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS.
O
protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e,
a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado a partir de representação do
Vereador Avelino Antônio da Cunha remetida a essa Procuradoria-Geral de Justiça
pela Promotoria de Justiça de Itápolis.
A
Lei nº 3.035, de 27 de junho de 2013, do Município de Itápolis, ao dispor
sobre a criação de empregos públicos, funções gratificadas estabeleceu o
seguinte:
(...)
Art. 2º - Ficam criados os empregos públicos de provimentos em comissão, de livre nomeação e exoneração, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aos quais serão acrescidos àqueles já existentes no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Itápolis, constantes do Título III – Do Quadro de Pessoal” , da Lei Municipal nº 2.675 de 19 de maio de 2.010.
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Números de Vagas |
Denominação |
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01 |
Assessor de Eventos |
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01 |
Assessor de Gabinete |
|
02 |
Assessor Jurídico |
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01 |
Assessor para Assuntos do Trabalhador |
|
02 |
Secretaria de Gabinete de Prefeito |
|
01 |
Supervisor para Controle de Convênios |
(...)
Art. 5º - Ficam criados os empregos públicos de provimentos em comissão, de livre nomeação e exoneração, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Itápolis, que passam a fazer parte do Título III – Do Quadro de Pessoal”, da Lei Municipal nº 2.675 de 19 de maio de 2.010.
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Nº Vagas Criadas |
Denominação |
Natureza |
Ref. |
Requisitos/ Formação |
Jornada |
|
01 |
Subcomandante Da Guarda Civil Municipal |
Comissão |
14ccc |
Ensino Médio Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor da Unidade de Alimentação e Nutrição |
Comissão |
15cc |
Ensino Médio Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor de Saúde Mental |
Comissão |
14cc |
Ensino Médio Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor do Núcleo Administrativo da Farmácia
Municipal |
Comissão |
14cc |
Ensino Médio Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor do Centro de Convivência do Idoso |
Comissão |
14cc |
Ensino Médio Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor do Centro Dia do Idoso |
Comissão |
14cc |
Ensino Médio Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor do Programa de Aquicultura Familiar |
Comissão |
14cc |
Ensino Médio Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor do Departamento de Compras |
Comissão |
15cc |
Ensino Médio Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor do Departamento de Transportes da Saúde |
Comissão |
15cc |
Ensino Fundamental Completo |
Disponibilidade |
|
01 |
Diretor da Divisão de Conservação de Estradas |
Comissão |
15cc |
Ensino Fundamental Completo |
Disponibilidade |
(...)
Os atos normativos transcritos que criaram os empregos em comissão são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
2.
DAS ATRIBUIÇÕES DOS EMPREGOS
DE PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS
As
atribuições dos empregos cargos de provimento em comissão criados pelo art. 5º
da Lei nº 3.035/2013, do Município de Itápolis, foram
descritas no inciso II do art. 7º da seguinte forma:
“Art. 7º - Aos empregos e funções gratificadas criadas, caberão as atribuições a seguir especificadas, que passam a fazer parte integrante do “Anexo I” da Lei 2.675 de 19 de maio de 2.010.
(...)
II – Atribuições dos empregos em Comissão:
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Denominação |
Atribuição |
|
SubComandante
da Guarda Civil Municipal |
Responder pelo
comandante em seus afastamentos e impedimentos legais; promover a elaboração
das escalas de serviços fiscalizando o seu fiel cumprimento, comunicando as
alterações ao comandante; fiscalizar, sempre quando necessário, os postos de
serviços, visando um maior controle das atividades desempenhadas; executar as
atribuições que lhes forem conferidas ou delegadas pelo comandante, inclusive
a aplicação de sanções disciplinares aos integrantes da guarda civil de
acordo com as normas contidas no regulamento disciplinar |
|
Diretor da
Unidade de Alimentação e Nutrição |
Dirigir o
planejamento e gestão dos recursos econômicos financeiros da UAN; dirigir o
planejamento, implantação e execução de projetos de estrutura física da UAN;
Planejar e executar a adequação de instalações física, equipamentos e
utensílios, de acordo com o avanço tecnológico; planejar, coordenar e
supervisionar a seleção; compra e manutenção de veículos para transporte de
alimentos, equipamentos e utensílio; supervisionar as atividades de
pré-preparo, preparo, distribuição e transporte de refeições e/ou preparação
culinária; planejar, implantar, coordenar e supervisionar as atividades de
higienização de ambientes, veículos e transporte de alimentos, equipamentos e
utensílios; estabelecer e implantar formas e métodos de controle de qualidade
de alimentos, de acordo com a legislação vigente; dirigir, coordenar,
supervisionar e executar programas de treinamento e reciclagem de recursos
humanos, participar dos trabalhos da CIPA – Comissão Interna de Acidentes;
planejar, implantar e dirigir a UAN, de acordo com as atribuições
estabelecidas para a Área de Alimentação Coletiva. |
|
Diretor do
Núcleo Administrativo da Farmácia Municipal |
Manter efetivo
controle das atividades do setor que assessora; responsabilizar-se pela
continuidade das atividades, dando celeridade aos processos da Secretaria;
distribuir, aos servidores do setor, as tarefas determinadas por seus
superiores; auxiliar na elaboração de relatórios, encaminhando-os aos
superiores da Secretaria para efetivo controle dos resultados alcançados;
auxiliar seus próprios na elaboração das políticas públicas e de governo;
promover reuniões de trabalho com os servidores do setor, submetendo os
resultados ou sugestões à apreciação do seu superior; desempenhar atividades
precípuas de assessoramento a seus superiores. |
|
Diretor do
Centro de Convivência Municipal do Idoso |
Dirigir e
Supervisionar o Centro de convivência Municipal do Idoso organizando tarefas
necessárias para o cumprimento do Plano de ação de atendimento ao idoso;
zelar pela ordem da casa; zelar pela segurança preventiva e interventiva
junto aos usuários, dentro unidade de atendimento; analisar e apresentar
propostas a serem implantadas na unidade; fazer o controle de entrada, saída
e horas trabalhadas dos demais servidores; elaborar Relatório Anual de
Atividades; possibilitar as pessoas idosas o acesso nos epaços de educação,
cultura, lazer e outros, bem como nas atividades que propiciem a atualização
de conhecimentos, tantos gerais como específico, ao interesse desse segmento;
executar outras tarefas correlatas, mediante determinação superior |
|
Diretor do
Centro Dia do Idoso |
Dirigir e
Supervisionar o Centro Dia do Idoso, organizando tarefas necessárias para o
cumprimento do Plano de ação de atendimento ao idoso, zelar pela ordem da
casa; zelar pela segurança preventiva e interventiva junto aos usuários,
dentro unidade de atendimento, fazer o controle de entradas, saída e horas
trabalhadas dos demais servidores; elaborar Relatório Anual de Atividades;
estimular a participação da população idosa nas atividades sociais políticas
econômicas e culturais; promover e incentivar a divulgação de informações
sobre as formas de adequação da vida do idoso no processo de envelhecimento
buscando melhor qualidade de vida e manutenção da saúde mental e física,
proporcionar espaço gerador de convivência e troca de experiências;
possibilitar ao Idoso acesso a programas, serviços e recursos que atendam
seus Interesses e necessidades; promover a divulgação de informações que
instruam os idosos em relação aos seus direitos e a maneira de requerê-Ios
perante a sociedade: executar outras
tarefas correlatas, mediante determinação superior. |
|
Diretor do
Programa Municipal de Aquicultura Familiar |
Dirigir e Coordenar
o Programa MUnicipal de Desenvolvimento da Cadeia Produtiva da Aqüicultura
Familiar promovendo ações de apoio e incentivo à atividade de piscicultura na
fase de implantação (construção de tanques) visando aumentar a produção e agregar renda ás famílias rurais
mediante a projetos específicos; avaliar e executar outras atividades
inerentes á área de sua respectiva responsabilidade. |
|
Diretor do
Departamento de Compras |
Dirigir e fiscalizar
os processos de compras e licitações da Prefeitura Municipal; administrar a
Diretoria de Compras e Licitações, encaminhar os processos de compras
licitações para homologação do Prefeito Municipal; e outras atividades
correlatas à Diretoria de Compras. |
|
Diretor do
Departamento de Transporte da Saúde |
Dirigir as
atividades de sua área e de sua equipe; os assuntos de sua competência;
cumprir as diretrizes e políticas governamentais previstas para a área que
dirige; participar de encontros e reuniões relacionados com temas específicos
de sua área. |
|
Diretor da
Divisão de Conservação de Estradas |
'Levantar e mapear
todas as estradas vicinais, ramais. rurais e secundárias não pavimentadas do
Município, incluindo ruas e avenidas que precisam de manutenção periódica,
identificando os pontos críticos e frágeis das mesmas Estabelecer estratégia
de manutenção periódica das estradas, procurando corrigir os pontos críticos,
através de solução de caráter de solução de caráter mais duradouro como o
cascalhamento, compactação e canalização de águas pluviais; Monitorar através
de contatos com lideranças comunitárias rurais e visitas locais, o estado de conservação
de cada estrada não pavimentada mapeando-as com o objetivo de manter um alto
grau de satisfação dos usuários; Criar condições para estocagem de cascalho
em pontos estratégicos do Município, visando uma maior deficiência e um menor
custo na manutenção das estradas; Manter uma equipe permanente para reparos e
construção de pequenas pontes e mata-burros nas estradas vicinais, ramais rurais
e secundárias do Município; Elaborar relatórios e estatísticas relacionadas à
conservação e manutenção das estradas. ruas e avenidas não pavimentadas;
Desempenhar outras atribuições que lhe
sejam designadas pela chefia imediata. |
As
atribuições dos empregos de provimento em comissão acrescidos pelo art. 2º da Lei nº 3.035/2013, do Município de Itápolis, àqueles já existentes no
quadro de pessoal da Prefeitura Municipal estão descritas na Tabela I, do Anexo
I, da Lei nº 2.675/2010, do Município de Itápolis, com as alterações da Lei nº
2.843/2011, da seguinte forma:
ANEXO
I – DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES
TABELA I –
CARGOS E EMPREGOS
Com as alterações da Lei nº 2.843/2011
|
Item |
Denominação |
Atribuições Sintéticas |
|
(...) |
(...) |
(...) |
|
25 |
Assessor
de Eventos |
Promover, coordenar
e executar programas e eventos culturais visando dinamizar as atividades
culturais e turísticas do município. Define política institucional; planeja
atividades; administra e capta recursos para projetos sociais e culturais.
Fomenta ações culturais na comunidade; orientam a elaboração de projetos;
coordenam equipes de trabalho. |
|
26 |
Assessor
de Gabinete |
Assessorar o
Prefeito nas questões políticas e práticas da administração Municipal.
Garante suporte na gestão de pessoas, na administração de material,
patrimônio, informática e serviços para as áreas, meios e finalísticas da
administração pública municipal. Assessora no acompanhamento e execução das
ações voltadas ao fomentando políticas públicas em conformidade com as diretrizes
passadas pelo Prefeito Municipal. |
|
27 |
Assessor
Jurídico |
Assessorar o
Prefeito nas práticas da Administração Municipal, emitindo pareceres sobre
assuntos jurídicos de interesse do município, analisando a legislação vigente
e orientando sobre peculiaridades no âmbito do direito administrativo, bem
como analisar e/ou defender os interesses jurídicos da Prefeitura, visando a
atender limites, na esfera judicial ou extrajudicial, matérias
trabalhistas, civis, comerciais, fiscais, administrativas e outras
complementares. |
|
28 |
Assessor
para Assuntos do Trabalhador |
Coordenar as
atividades da unidade de atendimento ao trabalhador, promovendo, em especial,
os programas de qualificação da força de trabalho, para recolocação no
mercado de trabalho, e demais atividades voltadas ao interesse do
trabalhador, em conformidade com as diretrizes dos programas e projetos
pertinentes. |
|
(...) |
(...) |
(...) |
|
171 |
Supervisor de Controle de Convênios |
Supervisionar os
convênios celebrados entre o município e outros órgãos da esfera estadual ou
federal, acompanhando o cumprimento dos objetivos estabelecidos nos acordos,
prazos de execução e prestação de contas. |
3.
DA NATUREZA TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS EMPREGOS
COMISSIONADOS.
As atribuições
previstas para os empregos de provimento em comissão de Assessor de Eventos, Assessor de Gabinete,
Assessor Jurídico, Assessor para Assuntos do Trabalhador, Supervisor para
Controle de Convênios, Diretor da Unidade de Alimentação e Nutrição, Diretor do
Núcleo Administrativo da Farmácia Municipal, Diretor do Centro de Convivência
Municipal do Idoso, Diretor do Centro Dia do Idoso, Diretor do Programa
Municipal de Aquicultura Familiar e Diretor da Divisão de Conservação de Estradas têm natureza
meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.
Outros aspectos dos mencionados empregos também lhes conferem
natureza de unidades que desempenham atividades subalternas. Uma delas é a
previsão de jornada de trabalho aos empregos de Assessor de Eventos, Assessor de Gabinete, Assessor Jurídico, Assessor
para Assuntos do Trabalhado e Supervisor para Controle de Convênios (art.
8º da Lei nº 2.675/2010, do Município de Itápolis), incompatíveis com função de
direção superior.
Observa-se também que apenas para do cargo de Assessor Jurídico é exigida escolaridade de nível superior, aspecto
que, conjugado com as demais características dos cargos impugnados, reforçam a
natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno,
sem poder de mando e comando superior e necessidade do elemento fiduciário para
seu desempenho, o que justificaria o provimento em comissão.
A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de
provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão
Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do
Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa,
cria, extingue empregos públicos e dá outras providências - Funções descritas
que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de
comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111,
115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente. (TJSP, ADIn 0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros,
v.u., j. 12 de dezembro de 2.012)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilida.de de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn 0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012)
De outro lado, o art. 15, da Lei nº 2.688, de 29 de junho de 2010,
que divide a estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Itápolis nas
categorias hierárquicas de Secretarias, Diretorias Especiais, Departamentos,
Assessorias, Divisões, Setores e Seções, estabelece que: os órgãos de
Assessoria servem ao apoio técnico de comando da estrutura orgânica a que
servem (§ 4º do art. 15); as divisões são responsáveis por gerenciamento de
atividades específicas, com autonomia específica e restrita a sua área de
atuação, servindo a atividades de apoio decisórias e executórias, dentro de suas
atribuições específicas (§ 5º do art. 15); e, os Setores e Seções atendem as
necessidades executórias (§ 6º do art. 15).
Verifica-se, portanto, que as atividades desempenhadas pelas
unidades de Assessoria, Divisão e Seções, consistentes em suporte técnico,
gerenciamento de atividades para apoio a decisões e execução, e atendimento de
necessidades executórias, são atribuições técnicas, administrativas e
burocráticas, distantes dos encargos de comando superior onde se exige especial
confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
Além destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados
desempenham funções
subalternas, de pouca complexidade, não se exigindo tão somente o dever comum
de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição de suas atribuições evidenciam
a natureza puramente profissional, técnica,
burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento
superior.
O
cargo de Assessor de Eventos compõe
o 4º escalão na estrutura administrativa e atua na coordenação e execução de
eventos culturais, atividades burocráticas e subalternas.
O cargo
de Assessor de Gabinete compõe o 4º
escalão na estrutura administrativa e
tem atribuição técnica burocrática, relativa ao apoio técnico administrativo
voltado a gestão do pessoal, material, patrimônio, informática e serviços.
O cargo de Assessor Jurídico compõe o 4º escalão na estrutura administrativa e tem atribuições de apoio técnico jurídico. Atividade profissional, razão pela qual as atividades da Advocacia Pública (assessoria e consultoria a entidades e órgãos da Administração Pública), inclusive sua Chefia, são reservadas a profissionais recrutados por concurso público.
O cargo de Assessor para Assuntos do Trabalhador compõe o 4º escalão na estrutura administrativa e desempenha atividade de apoio técnico no atendimento ao trabalhados, com promoção de cursos para qualificação dos interessados visando a recolocação no mercado de trabalho.
O
cargo de Supervisor de Controle de
Convênios exerce atribuição é do 3º escalão na estrutura administrativa e
tem atribuições administrativas de supervisão dos convênios celebrados pelo
município, sem desempenho de atividade predominantemente
política que requer especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
O cargo de Diretor da Unidade de Alimentação e Nutrição compõe o 4º escalão na
estrutura administrativa e desempenha funções nitidamente técnicas e
burocráticas relativas a gestão da alimentação coletiva sem a necessária
relação de confiança extraordinária para o bom desempenho de sua atividade.
O cargo de Diretor de Saúde Mental compõe o 4º escalão na estrutura
administrativa e desempenha verdadeiras funções técnicas, burocráticas,
operacionais e profissionais, típicas de cargos de provimento efetivo
preenchido por servidor concursa.
O cargo de Diretor do Núcleo Administrativo da Farmácia Municipal do 4º escalão
na estrutura administrativa tem atribuições burocráticas relativas à distribuição
de tarefas aos servidores, auxiliar na elaboração de relatórios, auxiliar na
elaboração de políticas públicas, sem qualquer poder de comando e gestão
superior.
Os cargos de Diretor do Centro de Convivência Municipal do Idoso, Diretor do Centro Dia do idoso e Diretor do Programa Municipal de
Aquicultura Familiar, do 4º escalão, exercem atividades de gestão de
unidades técnica, especializada com atribuições de natureza profissional sem
pode de direção superior e de especial relação de confiança que justificaria o
provimento em comissão.
O cargo de Diretor da Divisão de Conservação de Estradas do 3º escalão na
estrutura administrativa desempenha atividades burocráticas e executivas de
gerenciamento administrativo relativas a conservação das estradas sem poder de
comando superior condução e fixação das diretrizes políticas do governo
Dessa
forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a
ordem constitucional vigente, em especial com
o art. 115 incisos I, II e V, e art. 144, todos da Constituição do Estado de
São Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.
Embora
o município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No
exercício de sua autonomia administrativa, o município cria cargos, empregos e
funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre
outras questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos
através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se
garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da
Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São
Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e empregos de
natureza técnica ou burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente
política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática
aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço
público.
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal
Federal, que “a criação de cargo em
comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela
própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de
confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São
a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se idêntificam os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a
permissão para tal criação, “propiciar ao
Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de
certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as
diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é,
portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o
seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta
confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das
atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles
não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e
administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um
comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos
agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se
que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de
chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem
declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar
administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro,
procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o
escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional,
técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”
(Provimento de cargos públicos no direito
brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).
No
caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao
desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É
necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados
desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des.
Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des.
Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel.
des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008,
v.u.).
4. DA INCOMPATIBILIDADE DO PROVIMENTO EM COMISSÃO PARA AS ATIVIDADES DA ADVOCACIA PÚBLICA
A propósito dos cargos de
natureza jurídica, ou seja, os de
Assessor Jurídico a inconstitucionalidade também consiste na sua forma de
provimento que, apesar de ser comissionada, não pode ter a dimensão subjetiva
franqueada pelas leis que os criaram.
A tarefa de assessoria,
consultoria e representação jurídica nos municípios é reservada aos
profissionais de carreira da advocacia pública, investidos mediante aprovação
em concurso público, como vem se decidindo:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa
de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta
Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável
imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes
da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que
exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e
títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-
“PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS
INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE
MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO.
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE
PROVIMENTO
Portanto, o art. 2º da Lei nº 3.035/2013, do Município
de Itápolis, na parte que criou o cargo de Assessor Jurídico, viola os artigos 98, §§ 1º
e 2º, 100, par. único, 111, 115, II e V, da Constituição Estadual.
5.
REGIME CELETISTA A CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E MORALIDADE
Verifica-se que todos os
empregos em comissão anteriormente mencionados estão submetidos ao regime
celetista.
A subordinação dos cargos ou
empregos de provimento em comissão ao regime celetista importa em franca
violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos
no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto a razoabilidade
serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos
normativos, requerente de compatibilidade com os conceitos de racionalidade,
justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações
injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade, por outro lado, se
presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores
(ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da
Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse
público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade
de incidência nos atos normativos.
Na espécie, a lei municipal
infringe ambos os princípios. Como os empregos comissionados constituem exceção
à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura
por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da
transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é
desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual
a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a
indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de
uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e
instável.
Ora, o padrão ordinário,
normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres
públicos para o custeio da exoneração de emprego comissionado, à luz da
conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada
por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do emprego
comissionado ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de
vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do
provimento em comissão cuja marca eloquente é a instabilidade ditada pela
relação de confiança.
Dessa forma, inconstitucional
os art. 2º, 5º, 7º, II, da Lei nº 3.035/2013, do Município de Itápolis, por violar o art. 111 e os
incisos II e V, do art. 115 da Constituição Estadual ao subordinar todos os
empregos de provimento em comissão criados ao regime de contratação da CLT.
Por fim, cabe registrar que entendimento diverso do
aqui sustentado significaria, na prática, negativa
de vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como
ao art. 37 incisos I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à
hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
6.
DOS PEDIDOS
a.
DO PEDIDO LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Itápolis apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.
Está claramente demonstrado que os cargos de provimento em comissão impugnados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão da eficácia, até o final e definitivo julgamento desta ação, dos arts. 2º, 5º e 7°, II, da Lei nº 3.035/2013, do Município de Itápolis.
b. DO PEDIDO PRINCIPAL
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e
processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada
procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos arts. 2º, 5º e 7º, II, da Lei nº 3.035/2013,
do Município de Itápolis.
Requer-se,
ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Itápolis, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do
Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 2 de agosto de
2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca
Protocolado nº 103.054/2013
Assunto: Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão criados
pelos arts. 2º, 5º e 7º, II, da Lei nº 3.035/2013, do Município de Itápolis.
1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade.
2. Comunique os representantes acerca da presente propositura encaminhando cópia da inicial.
3. Cumpra-se.
São Paulo, 2 de agosto de
2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
aca