EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 103.908/12

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade tendo por objeto o inciso I, “b”; o inciso II, “b” e o inciso III, “b”, do art. 19 e os arts. 22 e 25, da Lei n. 3.406, de 10 de fevereiro de 2011, do Município de Campos do Jordão, que “dispõe sobre a reestruturação do Plano de Carreira, Remuneração e valorização do Magistério Público Municipal de Campos do Jordão e dá outras providências”, que derivam de Emendas parlamentares e dizem respeito ao regime jurídico de servidores do magistério municipal.

2) Ofensa aos arts. 5º; 24, § 2º, n. 4; 25; 111 e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda arts. 74, inciso VI e 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do inciso I, “b”, do inciso II, “b” e do inciso III, “b”, do art. 19 e dos arts. 22 e 25, da Lei n. 3.406, de 10 de fevereiro de 2011, do Município de Campos do Jordão, que “dispõe sobre a reestruturação do Plano de Carreira, Remuneração e Valorização do Magistério Público Municipal de Campos do Jordão e dá outras providências”, cujas redações foram dadas pelas Emendas Parlamentares ns. 3.014/10 e 3.015/10.

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O Projeto de Lei n. 145/10, do Município de Campos do Jordão, que “dispõe sobre a reestruturação do Plano de Carreira, Remuneração e Valorização do Magistério Público Municipal de Campos do Jordão e dá outras providências”, sofreu algumas alterações na Câmara Municipal, nas quais foram vetados pelo Chefe do Executivo, especificamente o inciso I, “b”, o inciso II, “b” e o inciso III, “b”, do art.19 e os arts. 22 e 25, da Lei n. 3.406, de 10 de fevereiro de 2011. O veto foi derrubado pela Câmara Municipal e as alterações promulgadas.

A redação original dos incisos I, “b”; II, “b”, e III, “b”, do art. 19 do Projeto de Lei n. 145/2010 estabeleciam:

“Art. 19(...)

I- Jornada básica semanal de trabalho docente da Educação Infantil:

(...)

b) 5 (cinco) horas de trabalho pedagógico, sendo 2 (duas) horas em atividades coletivas na escola e 3 (três) horas em local de livre escolha do professor.

(...)

II- Jornada básica semanal de trabalho docente do Ensino Fundamental I:

(...)

b) 5 (cinco) horas de trabalho pedagógico, sendo 2 (duas) horas em atividades coletivas na escola e 3 (três) horas em local de livre escolha do professor.

(...)

III- Jornada básica semanal de trabalho docente do Ensino Fundamental II:

(...)

b) 5 (cinco) horas de trabalho pedagógico, sendo 2 (duas) horas em atividades coletivas na escola e 3 (três) em local de livre escolha do professor.)

Com as alterações procedidas pela Câmara Municipal e com a promulgação da Lei n. 3.406/11, referidos dispositivos passaram a ter a seguinte redação:

“Art. 19. (...)

I- Jornada básica semanal de trabalho docente da Educação Infantil:

(...)

b) 5 (cinco) horas de trabalho pedagógico, sendo 1 (uma) hora em atividades coletivas na escola, podendo o docente optar em fazê-lo no intervalo remunerado e 4 (quatro) horas em local de livre escolha do professor.

(...)

II- Jornada básica semanal de trabalho docente do Ensino Fundamental I:

(...)

b) 5 (cinco) horas de trabalho pedagógico, sendo 1 (uma) hora em atividades coletivas na escola, podendo o docente optar em fazê-lo no intervalo remunerado e 4 (quatro) horas em local de livre escolha do professor.

(...)

III- Jornada básica semanal de trabalho docente do Ensino Fundamental II:

(...)

b) 5 (cinco) horas de trabalho pedagógico, sendo 1 (uma) hora em atividades coletivas na escola, podendo o docente optar em fazê-lo no intervalo remunerado e 4 (quatro) horas em local de livre escolha do professor.” (g.n.)

A redação original do art. 22, por sua vez, previa:

“Art. 22 – Os exercentes de função de confiança e os servidores que prestam suporte pedagógico receberão uma gratificação a ser definida em lei até 120 dias da promulgação desta Lei”.

Com as modificações decorrentes da Lei n. 3.406/11, o art. 22 passou a estabelecer:

“Art. 22- Os exercentes de função de confiança e os servidores que prestam suporte pedagógico e os docentes receberão uma gratificação a ser definida em lei até 120 dias da promulgação desta Lei”.

Por fim, a redação inicial do art. 25, rezava:

“Art. 25 – O docente poderá acumular faltas-aula até o limite de duas faltas-dia por ano sem prejuízo no salário”.

Com as modificações decorrentes da Lei n. 3.406/11, o art. 25 passou a estabelecer:

“Art. 25- O docente poderá acumular faltas-aula até o limite de quatro faltas – dias por ano sem prejuízo do salário”.

2. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Os dispositivos legais questionados derivam das Emendas Modificativas n. 3.014/10 e 3.015/10 (fls. 104/105), de autoria parlamentar, a projeto de lei nascido no Poder Executivo, e que resultou na Lei Municipal n. 3.406, de 10 de fevereiro de 2011, que “dispõe sobre a reestrutura do Plano de Carreira, Remuneração e Valorização do Magistério Público Municipal de Campos do Jordão e dá outras providências”.

Sabe-se que, uma vez apresentado o projeto pelo Chefe do Poder Executivo, está exaurida a sua atuação. Abre-se o caminho, em seguida, para a fase constitutiva da lei, que se caracteriza pela discussão e votação públicas da matéria, sobressaindo-se o poder de emendar.

O poder de emendar é reconhecido pela doutrina tradicional e está reservado aos parlamentares enquanto membros do Poder incumbido de estabelecer o direito novo.

O Supremo Tribunal Federal o considera como prerrogativa dos parlamentares, como se intui do seguinte julgado:

“O exercício do poder de emenda, pelos membros do parlamento, qualifica-se como prerrogativa inerente à função legislativa do Estado - O poder de emendar - que não constitui derivação do poder de iniciar o processo de formação das leis - qualifica-se como prerrogativa deferida aos parlamentares, que se sujeitam, no entanto, quanto ao seu exercício, às restrições impostas, em "numerus clausus", pela Constituição Federal. - A Constituição Federal de 1988, prestigiando o exercício da função parlamentar, afastou muitas das restrições que incidiam, especificamente, no regime constitucional anterior, sobre o poder de emenda reconhecido aos membros do Legislativo. O legislador constituinte, ao assim proceder, certamente pretendeu repudiar a concepção regalista de Estado (RTJ 32/143 - RTJ 33/107 - RTJ 34/6 - RTJ 40/348), que suprimiria, caso prevalecesse, o poder de emenda dos membros do Legislativo. - Revela-se plenamente legítimo, desse modo, o exercício do poder de emenda pelos parlamentares, mesmo quando se tratar de projetos de lei sujeitos à reserva de iniciativa de outros órgãos e Poderes do Estado, incidindo, no entanto, sobre essa prerrogativa parlamentar - que é inerente à atividade legislativa -, as restrições decorrentes do próprio texto constitucional (CF, art. 63, I e II), bem assim aquela fundada na exigência de que as emendas de iniciativa parlamentar sempre guardem relação de pertinência com o objeto da proposição legislativa” (STF, Pleno, ADI nº 973-7/AP – medida cautelar. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19 dez. 2006, p. 34 –g.n.).

Mas o considera restrito, como se conclui do trecho acima destacado e do paradigmático julgado adiante transcrito:

“Incorre em vício de inconstitucionalidade formal (CF, artigos 61, § 1º., II, "a" e "c" e 63, I) a norma jurídica decorrente de emenda parlamentar em projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, de que resulte aumento de despesa. Parâmetro de observância cogente pelos Estados da Federação, à luz do princípio da simetria. Precedentes. 2. Ausência de prévia dotação orçamentária para o pagamento do beneficio instituído pela norma impugnada. Violação ao artigo 169 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional 19/98. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (ADI 2079/SC, STF - Pleno, rel. Maurício Corrêa, DJ 18.06.2004, p. 44; Ement. Vol. 2156-01, p. 73).

A limitação ao poder de emendar projetos de lei de iniciativa reservada do Poder Executivo existe no sentido de evitar: (a) aumento de despesa não prevista, inicialmente; ou então (b) a desfiguração da proposta inicial, seja pela inclusão de regra que com ela não guarde pertinência temática; seja ainda pela alteração extrema do texto originário, que rende ensejo a regulação praticamente e substancialmente distinta da proposta original.

O ordenamento jurídico brasileiro, como se sabe, dispõe que o governo municipal é de funções divididas. As funções administrativas foram conferidas ao Prefeito, enquanto que as funções legislativas são de competência da Câmara. Administrar significa aplicar a lei ao caso concreto. Assim, no exercício de suas funções, o Prefeito é obrigado a observar as normas gerais e abstratas editadas pela Câmara, em atenção ao princípio da legalidade, a que está pautada toda atuação administrativa, na forma do art. 111 da Carta Paulista.

Esse mecanismo de repartição de funções, incorporado ao nosso ordenamento constitucional, e que teve como principal idealizador o filósofo Montesquieu, impede a concentração de poderes num único órgão ou agente, o que a experiência revelou conduzir ao absolutismo. Daí ser vedado à Câmara interferir na prática de atos que são de competência privativa do Prefeito, assim como a recíproca é verdadeira.

Tamanho significado apresenta esse sistema de separação das funções estatais, em nosso ordenamento jurídico, que a própria Constituição Federal, no seu art. 60, § 4º, inciso III, cuidou de incorporá-lo ao seu núcleo intangível, ao dispor expressamente que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a aboli-lo.”

Vistos esses aspectos, tem-se, no caso sob exame, que os dispositivos legais questionados que derivam das Emendas Modificativas de autoria parlamentar realmente geram aumento de despesa.

Observe-se, com relação à modificação original do art. 19, que a expressão inserida nos três incisos, nas alíneas “b”, “podendo o docente optar em fazê-lo no intervalo não remunerado”, além de violar o princípio da eficiência da administrativa, na medida em que o trabalho em horário de descanso pode prejudicar a qualidade das aulas a serem ministradas, além de que, ao se permitir o labor em horário de descanso, impõe-se à Administração Pública o dever de remunerar o docente que optar por dar aula durante este horário, onerando os cofres públicos.

No que tange à modificação do art. 22, igualmente provocou oneração aos cofres públicos, já que estendeu aos docentes a concessão de gratificação inicialmente prevista apenas para os exercentes de função de confiança e servidores que prestam suporte pedagógico.

Por fim, a nova redação do art. 25, que aumentou a acumulação de faltas-aulas de duas faltas-dia para quatro, por ano, sem prejuízo do salário, além de gerar despesa ao Poder Público, que terá que remunerar outro docente para ministrar aula no lugar do faltoso, não atende ao princípio da eficiência da administração pública, do interesse público e da moralidade, eis que incentiva o docente a poder faltar sem que haja desconto de seu salário.

Portanto, os dispositivos legais oriundos das referidas emendas, malgrado os elevados propósitos que nortearam as suas edições, não reúnem a mínima condição para subsistirem na ordem jurídica vigente, uma vez que, a pretexto de disciplinar assunto de interesse local, a Câmara Municipal acabou por interferir na esfera de competência do Executivo, acarretando, tal iniciativa, o desequilíbrio no delicado sistema de relacionamento entre os poderes municipais.

Ademais, é manifesta, nesse caso, a não observância da reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo local para a edição de lei modificando o regime jurídico do magistério municipal, nos termos do art. 24, § 2º, n. 4, da Constituição do Estado, aplicável aos municípios por força do art. 144 da mesma Carta.

O Col. Supremo Tribunal Federal, interpretando e aplicando dispositivo análogo constante da Constituição da República, o art. 61, § 1º, II, c, do qual o preceito antes indicado da Constituição do Estado é mera reprodução, reiteradamente tem declarado a inconstitucionalidade de leis que tratam de regime jurídico do funcionalismo, desrespeitando a reserva de iniciativa.

Confira-se:

“(...)

Dentre as regras básicas do processo legislativo federal, de observância compulsória pelos Estados, por sua implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes, encontram-se as previstas nas alíneas a e c do art. 61, § 1º, II, da CF, que determinam a iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo na elaboração de leis que disponham sobre o regime jurídico e o provimento de cargos dos servidores públicos civis e militares. Precedentes: ADI 774, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-2-1999, ADI 2.115, rel. Min. Ilmar Galvão e ADI 700, rel. Min. Maurício Corrêa. Esta Corte fixou o entendimento de que a norma prevista em Constituição Estadual vedando a estipulação de limite de idade para o ingresso no serviço público traz em si requisito referente ao provimento de cargos e ao regime jurídico de servidor público, matéria cuja regulamentação reclama a edição de legislação ordinária, de iniciativa do chefe do Poder Executivo. Precedentes: ADI 1.165, rel. Min. Nelson Jobim, DJ de14-6-2002 e ADI 243, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, DJ de 29-11-2002. Ação direta cujo pedido se julga procedente. (ADI 2.873, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 20-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.)

(...)

Processo legislativo: normas de lei de iniciativa parlamentar que cuidam de jornada de trabalho, distribuição de carga horária, lotação dos profissionais da educação e uso dos espaços físicos e recursos humanos e materiais do Estado e de seus Municípios na organização do sistema de ensino: reserva de iniciativa ao Poder Executivo dos projetos de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (art. 61, II, § 1º, c). (ADI 1.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-8-2007, Plenário, DJ de 6-9-2007.)

(...)

Lei estadual que dispõe sobre a situação funcional de servidores públicos: iniciativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, a e c, CR/1988). Princípio da simetria. (ADI 2.029, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-6-2007, Plenário, DJ de 24-8-2007.)

(...)”

Alegar-se-á, eventualmente, que não houve violação da reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo, pois o dispositivo impugnado foi fruto de emenda parlamentar.

Não há dúvida de que os parlamentares podem apresentar emendas aos projetos de iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo durante sua tramitação legislativa.

Ocorre, entretanto, que esse poder de emendar não pode significar, na prática, usurpação, ainda que indireta ou velada, da reserva de iniciativa assegurada pela Constituição ao chefe do Poder Executivo.

Não fosse assim, a reserva de iniciativa teria seu efeito, do ponto de vista prático, eliminado, na medida em que, uma vez apresentado o projeto pelo chefe do Poder Executivo, o resultado final da atividade legislativa poderia se concretizar em temas e perspectivas absolutamente distantes e estranhos à proposta inicial.

A solução aqui preconizada – inconstitucionalidade da emenda aditiva que revela “excesso” na utilização do poder de emendas parlamentares, quanto aos projetos de iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo – já foi consolidada pelo Col. Supremo Tribunal Federal.

Confiram-se os julgados a seguir mencionados, aplicáveis ao caso mutatis mutandis:

“(...)

Ação direta de inconstitucionalidade. Reserva de iniciativa. Aumento de remuneração de servidores. Perdão por falta ao trabalho. Inconstitucionalidade. Lei 1.115/1988 do Estado de Santa Catarina. Projeto de lei de iniciativa do governador emendado pela Assembleia Legislativa. Fere o art. 61, § 1º, II, a, da CF de 1988 emenda parlamentar que disponha sobre aumento de remuneração de servidores públicos estaduais. Precedentes. (ADI 13, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-9-2007, Plenário, DJ de 28-9-2007.)

(...)

A iniciativa de projetos de lei que disponham sobre vantagem pessoal concedida a servidores públicos cabe privativamente ao chefe do Poder Executivo. Precedentes. Inviabilidade de emendas que impliquem aumento de despesas a projetos de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo. (ADI 1.729, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 28-6-2006, Plenário, DJ de 2-2-2007.) No mesmo sentido: ADI 3.176, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 30-6-2011, Plenário, DJE de 5-8-2011.

(...)

Processo legislativo. Iniciativa privativa do Poder Executivo. Emenda pelo Poder Legislativo. Aumento de despesa. Norma municipal que confere aos servidores inativos o recebimento de proventos integrais correspondentes ao vencimento de seu cargo. Lei posterior que condiciona o recebimento deste benefício, pelos ocupantes de cargo em comissão, ao exercício do serviço público por, no mínimo, doze anos. Norma que rege o regime jurídico de servidor público. Iniciativa privativa do chefe do Executivo. Alegação de inconstitucionalidade desta regra, ante a emenda da Câmara de Vereadores, que reduziu o tempo mínimo de exercício de quinze para doze anos. Entendimento consolidado desta Corte no sentido de ser permitido a parlamentares apresentar emendas a projeto de iniciativa privativa do Executivo, desde que não causem aumento de despesas (art. 61, § 1º, a e c c/c art. 63, I, todos da CF/1988). Inaplicabilidade ao caso concreto. (RE 274.383, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-3-2005, Segunda Turma, DJ de 22-4-2005.)

(...)

Incorre em vício de inconstitucionalidade formal (CF, arts. 61, § 1º, II, a e c e 63, I) a norma jurídica decorrente de emenda parlamentar em projeto de lei de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo, de que resulte aumento de despesa. Parâmetro de observância cogente pelos Estados da Federação, à luz do princípio da simetria. (ADI 2.079, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 29-4-2004, Plenário, DJ de 18-6-2004.) No mesmo sentido: ADI 2.113, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE de 21-8-2009.

(...)”

O fato é que a violação da iniciativa reservada, ainda que se dê de forma indireta, através de emendas parlamentares, torna a lei inconstitucional.

Com efeito, é irrecusável a competência da Câmara para legislar sobre os assuntos de interesse local, mas há alguns limites que devem ser observados e que decorrem basicamente da necessidade de preservar-se a convivência pacífica dos poderes políticos, entre os quais não existe nenhuma relação de hierarquia e subordinação, mas sim de independência e harmonia, em face do contido no art. 5º da Constituição do Estado de São Paulo.

Restando caracterizada a violação de preceitos contidos na Constituição do Estado de São Paulo, a saber, aos arts. 5°, 24, § 2º, n. 4 25, 111e 144, os dispositivo legais citados oriundos das emendas em questão devem ser extirpados do mundo jurídico.

Reconhece-se, assim, o abuso do poder de emendar e a consequente violação do princípio da separação dos poderes de que trata o art. 5º da Constituição do Estado.

3. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade da norma aqui apontada.

4. pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito normativo municipal apontado como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando a continuidade de suas nocivas consequências, lesivas ao erário.

À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, em face do inciso I, “b”, do inciso II, “b” e do inciso III, “b”, do art. 19 e dos arts. 22 e 25, da Lei n. 3.406, de 10 de fevereiro de 2011, do Município de Campos do Jordão, que “dispõe sobre a reestruturação do Plano de Carreira, Remuneração e valorização do Magistério Público Municipal de Campos do Jordão e dá outras providências”, cuja redação foi dada pelas Emendas Parlamentares ns. 3.014/10 e 3.015/10.

5. PEDIDO

Assim, aguarda-se o recebimento e o processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade em face do inciso I, “b”, do inciso II, “b” e do inciso III, “b”, do art. 19 e dos arts. 22 e 25, da Lei n. 3.406, de 10 de fevereiro de 2011, do Município de Campos do Jordão, que “dispõe sobre a reestruturação do Plano de Carreira, Remuneração e valorização do Magistério Público Municipal de Campos do Jordão e dá outras providências”, cuja redação foi dada pelas Emendas Parlamentares ns. 3.014/10 e 3.015/10.

Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

São Paulo, 24 de julho de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

vlcb

Protocolado nº 103.908/12

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do inciso I, “b”, do inciso II, “b” e do inciso III, “b”, do art. 19 e dos arts. 22 e 25, da Lei n. 3.406, de 10 de fevereiro de 2011, do Município de Campos do Jordão, que “dispõe sobre a reestruturação do Plano de Carreira, Remuneração e valorização do Magistério Público Municipal de Campos do Jordão e dá outras providências”, cuja redação foi dada pelas Emendas parlamentares ns. 3.014/10 e 3.015/10, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 22 de agosto de 2013.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça