EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 000.963/12
Ementa: Inconstitucionalidade parcial da Lei n. 6.814, de 10 de março de 2011, do Município de Guarulhos Dispositivos que dizem respeito à criação e regulamentação de cargos de provimento em comissão aos quais não correspondem função de direção, chefia e assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo, por se tratarem de funções meramente técnicas ou burocráticas. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação do art. 115, inc. II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido para que se declare a inconstitucionalidade material das expressões da lei que identificam tais cargos.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art.125, § 2º e no art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda, nos arts. 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 6.814, de 10 de março de 2011, do Município de Guarulhos, no tocante à criação e regulamentação dos cargos de provimento em comissão a seguir nominados, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei n. 6.814, de 10 de março de 2011, do Município de Guarulhos, que “cria o Quadro de Cargos Públicos em Comissão, de livre provimento da Prefeitura de Guarulhos, regida pela Lei Municipal n. 1.429, de 19 de novembro de 1969, e dá outras providências”, criou e deu nova denominação a cargos de provimento em comissão, tidos como inconstitucionais (art. 1º ao art. 27).
São eles:
Cargos Quantidade
a) - Assessor de Gabinete I 45
b) - Assessor de Gabinete II 10
c) - Assessor de Gabinete III 38
d) - Assessor de Gabinete IV 40
e) - Assessor de Gabinete V 25
f) - Assessor de Gestão I 85
g) - Assessor de Gestão II 60
h) - Assessor de Gestão III 20
i) - Assessor de Gestão IV
j) - Assessor Especial de Gestão I 15
l) - Assessor Especial de Gestão II 50
m) - Assessor Especial de Gestão III 5
n) - Gestor de Departamento 41
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão, como adiante se demonstrará, não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal nem com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, como adiante será demonstrado.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1º, 18, 29, 30 e 34, VII, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que, no caso, é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria; (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais; (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar; e (d) autoadministração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização
e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre
matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria
e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de
decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma
característica da autoadministração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou do Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.).
No caso em exame, o legislador municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. Trata-se de funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Prefeitura Municipal e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; e (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF, art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II do artigo 115 da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os cargos de Assessor de Gabinete I, II, III, IV e V, Assessor de Gestão I, II, III e IV, Assessor Especial I, II e III e de Gestor de Departamento, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargo ou função da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exija relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas, sim, de cargo comum, de natureza profissional, que deve ser assumido em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Para se chegar a esta conclusão, basta observar as atribuições dos referidos cargos de provimento em comissão, a seguir relacionadas:
a) Assessor de
Gabinete I (art. 2º):
I-assessorar direto a pessoal executivo dos diferentes órgãos municipais;
II- lidar com políticas, programas e projetos de desenvolvimento urbano e humano, em assuntos de transporte, trânsito, saúde, segurança pública, serviços gerais, comunicação e outros ligados à municipalidade;
III- executar serviços de análise e projeção de demandas sociais e de serviços públicos;
IV – organizar meios e pessoal para atividades de atuação tática e operacional da municipalidade;
V- fazer a interface interinstitucional e interna em assuntos delegados por superiores; e
VI- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
b) Assessor de
Gabinete II (art. 4º):
I- assessorar o gabinete de secretarias e de pessoal de comando de órgãos centrais da municipalidade;
II- atuar como staff voltado às demandas e às políticas relacionadas ao desenvolvimento urbano, transporte e trânsito, comunicação, segurança pública, saúde, serviços públicos e na fiscalização de programas, projetos e operações de órgãos municipais;
III- preparar relatórios e análises referentes ao desempenho de órgãos municipais;
IV-executar ações específicas para implementação de atividades em serviços públicos, bem como de sua avaliação e;
V- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual esteja vinculado.
c) Assessor de
Gabinete III (art. 6º):
I- atuar no desenvolvimento de projetos relacionados a assuntos de desenvolvimento urbano;
II- participar de elaboração de ações e projetos destinados a atender demandas públicas voltadas à modelagem de estruturas e recursos físicos;
III- efetuar avaliações, municiando com dados de seus superiores para tomadas de decisão e replanejamento de ações; e
IV- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
d) Assessor de
Gabinete IV (art. 8º):
I- atuar na implementação e viabilização de projetos e atividades de aperfeiçoamento de serviço público;
II- zelar por esforços voltados à operacionalização e adequada performance de serviços públicos, de caráter administrativo, de desenvolvimento urbano, de tecnologia de informação, de trânsito e de transporte, de comunicação, saúde e de fiscalização;
III- seguir e orientar o atendimento a normas e padrões, bem como sugerir alterações para melhoria de performance dos serviços públicos;
IV- atender a seus superiores em demandas esporádicas, necessárias à reorganização de ações e de priorização de atividades para a consecução de objetivos relacionados aos órgãos a que estão vinculados; e
V- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
e) Assessor de
Gabinete V (art. 10):
I- assessorar órgãos da municipalidade em atividades relacionadas à organização, sistemas e métodos de trabalho, bem como na fiscalização de serviços internos da informática;
II-assistir seus superiores como facilitadores para a implementação e execução de atividades voltadas a projetos e programas dos órgãos municipais;
III- executar atividades de organização e controle, de forma a implementar ações, acompanha-las, além de instrumentalizar seus superiores com dados e informações relevantes;
IV- realizar tarefas específicas, necessárias á manutenção e/ou aperfeiçoamento de processos e atividades dos serviços públicos ao qual está relacionado; e
V- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
f) Assessor de Gestão
I (art. 12):
I- assessorar os representantes máximos dos órgãos municipais, em assuntos de natureza política e de operações dos serviços de administração direta municipal;
II- assessorar os órgãos executivos no qual estão lotados, executando atividades de organização e controle de políticas públicas, preparando documentos, relatórios e prestando informações e dados necessários à performance da administração pública;
III- assistir atividades de planejamento e direção de recursos e meios, a partir de decisões emanadas de seus superiores hierárquicos;
IV- preparar relatórios para análises para avaliação de performances de órgãos municipais e suas divisões;
V- representar a municipalidade, por delegação de seus superiores, na interface com outras esferas da administração pública, compondo grupos de trabalho e/ou atuando na troca de informações com instituições; e
VI- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
g) Assessor de Gestor
II (art.14):
I- assessorar serviços ligados aos gabinetes de secretários, ou de órgãos de coordenadoria ou de esferas executivas da administração direta;
II – atuar na lida com assuntos de recursos humanos, tecnologia de informação, segurança e outros, relevantes, onde realiza a interface entre diretrizes emanadas da alta esfera da administração pública municipal e sua implementação, execução e avaliação;
III- encaminhar e retornar informações e dados de natureza política e/ou de cunho gestor, enfocando a gestão de políticas públicas, estrutura e operações dos órgãos municipais aos gestores municipais;
IV- executar funções relacionadas à organização e controle de ações voltadas à consecução de objetivos dos órgãos a que estão vinculados;
V- elaborar relatórios e análises para avaliação de ações desenvolvidas por órgãos municipais e suas divisões;
VI- auxiliar grupos de trabalho multidisciplinares no planejamento de projetos, por delegação de seus superiores; e
VII- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
h) Assessor de Gestor
III (art. 16):
I- atuar no assessoramento à gestão de atividades cotidianas prestadas pelos órgãos municipais, estritamente ligadas a projetos e eventos vinculados aos órgãos da municipalidade;
II- realizar atividades e tarefas de organização e fiscalização de serviços municipais, monitorando a correta execução, implantação e finalização de serviços, responsabilizando-se por operacionalizar determinações emanadas das esferas gestoras da municipalidade;
III- atuar nas diferentes pastas e órgãos da municipalidade, incumbindo-se de reportar questões e atividades realizadas para seus superiores; e
IV- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
i) Assessor de Gestão
IV (art. 18):
I- lidar com assuntos de caráter gestor, auxiliando em tarefas imprescindíveis à consecução de objetivos organizacionais dos órgãos municipais onde atua;
II- desempenhar tarefas com enfoque na operacionalização de ações públicas, agindo em consonância com o processo gestor dos órgãos a que estão vinculados;
III- auxiliar diretamente seus gestores na materialização de projetos e atividades planejados, atuando também no levantamento de informações para avaliação de ações municipais; e
IV- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
j) Assessor Especial
de Gestão I (art. 20):
I-atuar na elaboração de estudos, no preparo de informações, pareceres e notas por solicitação dos dirigentes municipais;
II-assessorar gestores da administração municipal no exame de assuntos variados, como propostas, projetos e anteprojetos, representações e outros submetidos à sua apreciação;
III-participar de reuniões, assembleias, e outros eventos, lidando com informações necessárias a interessados e a seus dirigentes;
IV-atuar no sentido de dirimir dúvidas e municiar dados e informações para tomada de decisão de gestores;
V- realizar missões para implementação de projetos especiais;
VI- liderar grupo de assessores, dada a sua posição de senioridade, conhecimento ou de comando de equipes e pessoas;
VII- participar de comissões de estudo, sindicâncias, grupos de trabalhos e colegiados, para atendimento de seus órgãos;
VIII- realizar e participar de missões, diligências, reuniões e pesquisas em sua área de atuação, dentro ou fora, do Município, encarregado por seus superiores: e
IX- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
l) Assessor Especial
de Gestão II (art. 22):
I- planejar e acompanhar a gestão de processos organizacionais e de trabalho;
II- implementar e desenvolver ações articuladas em programas das esferas municipal, estadual e federal;
III- liderar equipes da municipalidade em projetos específicos;
IV- auxiliar a tomada de decisões de caráter tático e operacional, necessárias á consecução dos serviços prestados pelo município;
V- encaminhar e deliberar informações e ações necessárias às operações dos órgãos sob sua tutela;
VI- participar em reuniões de superiores, com o intuito de subsidiar com informações e dados específicos de desempenho e necessidade de sua regional;
VII- representar a municipalidade em termos regionais, por delegação hierárquica perante terceiros e internamente; e
VIII- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
m) Assessor Especial
de Gestão III (art. 24):
I- atuar na programação e implementação de atividades dos diferentes órgãos municipais;
II-participar da sistematização e organização de projetos comuns da municipalidade;
III- supervisionar e acompanhar projetos internos nos órgãos onde estão lotados;
IV- implementar e desenvolver ações articuladas em programas das esferas municipal, estadual e federal;
V- assessorar gestores e assessores no preparo de informações sobre performance;
VI- reporta-se ao nível gerencial e de assessoramento superior de seus órgãos de atuação; e
VII- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitados, de maneira esporádica ou em projetos no qual estejam vinculados.
n) Gestor de
Departamento (art.26):
I-assistir aos titulares de seus órgãos nas demandas e rotinas priorizadas e estabelecidas como práticas derivadas de políticas e programas de ação pública municipal;
II- dirigir, orientar, supervisionar e acompanhar programas, projetos e atividades das unidades subordinadas;
III- estabelecer diretrizes gerais, métodos e modelos de ação, a fim de nortear esforços do corpo funcional, bem como estabelecer a programação de trabalhos;
IV-cumprir e fazer cumprir as leis e demais normas estabelecidas, bem como a conduta ética necessária ao adequado funcionamento dos órgãos municipais.
V- auxiliar instâncias superiores no planejamento, organização, direção e controles estratégicos;
VI- atuar em nível tático, no sentido de viabilizar políticas e planos de governo;
VII- executar atividades assemelhadas e afins, quando solicitado, de maneira esporádica ou em projetos no qual esteja vinculado.
Note-se que as atribuições dos referidos cargos de provimento em comissão estabelecidas no texto legal são funções genéricas, rotineiras de mero expediente e técnicas que podem ser desenvolvidas por servidores concursados, parecendo-se que o rol foi concebido para que um determinado cargo pudesse se acomodar a quaisquer funções subalternas que lhe foram atribuídas nas estruturas administrativas do Município de Guarulhos, revelando dessa forma, a criação indiscriminada, abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão, que ofende os princípios de moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público, inscritos no art. 111, que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
Verifique-se que o Assessor de Gabinete I se reporta direto a pessoal executivo dos diferentes órgãos municipais; O Assessor de Gabinete II, assessora o Gabinete de Secretarias e o pessoal de comando de órgãos centrais da Municipalidade; O Assessor de Gabinete III atua no desenvolvimento de projetos relacionados a assuntos de desenvolvimento urbano; O Assessor de Gabinete IV atua na implementação e viabilização de projetos e atividades de aperfeiçoamento de serviços públicos; O Assessor de Gabinete V assessora órgãos da municipalidade em atividades relacionadas à organização, sistemas e métodos de trabalho, bem como na fiscalização de serviços internos na área de informática; O Assessor de Gestão I assessora os representantes máximos dos órgãos municipais, em assuntos de natureza política e de operações dos serviços da administração direta municipal; O Assessor de Gestão II assessora serviços ligados aos gabinetes de secretários, ou de órgãos de coordenadoria ou de esferas executivas da administração direta; O Assessor de Gestão III atua no assessoramento à gestão de atividades cotidianas prestadas pelos órgãos municipais, estritamente ligadas a projetos e eventos vinculados aos órgãos da municipalidade; O Assessor de Gestão IV lida com assuntos de caráter gestor, auxiliando em tarefas imprescindíveis à consecução de objetivos dos órgãos municipais onde atua; O Assessor Especial de Gestão I atua na elaboração de estudos, no preparo de informações, pareceres e notas por solicitação de dirigentes municipais; O Assessor Especial de Gestão II planeja e acompanha a gestão de processos organizacionais e de trabalho; O Assessor Especial de Gestão III atua na programação e implementação de atividades dos diferentes órgãos municipais; O Gestor de Departamento assiste aos titulares de seus órgãos nas demandas e rotinas priorizadas e estabelecidas como práticas derivadas de políticas e programas de ação pública municipal.
Observe-se, ainda, que os mesmos prestam serviços auxiliares completamente desvinculados de qualquer política governamental cumprindo tarefas de cunho geral não justificando excepcional caráter de confiança, até porque são cargos de terceiro, quarto e quinto escalão.
Realizam tarefas rotineiras inerentes a desempenho profissional destituídos de qualquer função de chefia e excepcional atributo de confiança.
Por fim, é oportuno ressalvar que os cargos de provimento em comissão ora impugnados são fruto de redenominações de cargos de provimento em comissão que já foram declarados inconstitucionais através de ações diretas de inconstitucionalidade (ADINS -994.09.230831-4 e 994.09.224787-0 – Leis ns.4.273/93, 4.274/93, 4.608/94 e 6.507/09, todas do Município de Guarulhos).
Patenteado, pois, o divórcio de
suas previsões na lei local impugnada com os arts. 111 e 115, II e V, da
Constituição do Estado de São Paulo, in
verbis:
“Art. 111. A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 115. Para a organização da
administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou
emprego público
depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas
e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei,
de livre nomeação e exoneração;
(...)
V – as funções de confiança,
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(...)”.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos cargos previstos na lei impugnada, por serem incompatíveis com os arts. 111, 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Cabe, também, registrar que
entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de
vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao
art. 37 incisos I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à
hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados.
IV – DO PEDIDO
LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito legal do Município de Guarulhos apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até o final julgamento desta ação.
Está
claramente demonstrado que o excesso de cargos de provimento em comissão
configura motivo consistente para reconhecimento de sua inconstitucionalidade.
O
perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata
suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada,
subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas (e impostas obrigações à
Municipalidade) que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos
na hipótese provável de procedência da ação direta de inconstitucionalidade.
Basta
lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para
ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela
argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da
prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A
ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a
apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade.
Note-se
que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível
restabelecer o status quo ante.
Assim,
a imediata suspensão da eficácia da norma impugnada evitará a ocorrência de
maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De
resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao
menos, a excepcional conveniência da medida.
Com
efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares
para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante,
que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal,
preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf.
ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello;
ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92,
p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão
da eficácia, até o final e definitivo julgamento desta ação, nas partes em que
criou e regulamentou os cargos de provimento em comissão de: Assessor de
Gabinete I (45); Assessor de Gabinete II (10); Assessor de Gabinete III (38);
Assessor de Gabinete IV (40); Assessor de Gabinete V (25); Assessor de Gestão I
(85); Assessor de Gestão II (60); Assessor de Gestão III (20); Assessor de
Gestão IV; Assessor Especial de Gestão I (15); Assessor Especial de Gestão II
(50); Assessor Especial de Gestão III (5) e Gestor de Departamento (41).
V – DO PEDIDO
Assim, aguarda-se o recebimento e o processamento da
presente ação declaratória de inconstitucionalidade, para que, ao final, seja
julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade em face do art. 1º
ao art. 27 da Lei n. 6.814, de 10 de março de 2011, que “Cria o Quadro de
Cargos Públicos em Comissão, de livre provimento, da Prefeitura de Guarulhos,
regido pela Lei Municipal n. 19, de novembro de 1968, e dá providências
correlatas”, do Município de Guarulhos, no tocante à criação e regulamentação
dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete I (45); Assessor
de Gabinete II (10); Assessor de Gabinete III (38); Assessor de Gabinete IV
(40); Assessor de Gabinete V (25); Assessor de Gestão I (85); Assessor de
Gestão II (60); Assessor de Gestão III (20); Assessor de Gestão IV; Assessor
Especial de Gestão I (15); Assessor Especial de Gestão II (50); Assessor
Especial de Gestão III (5) e Gestor de Departamento (41).
Requer-se,
ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor
Prefeito Municipal de Guarulhos, bem como citado o Procurador-Geral do Estado
para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se deferimento.
São Paulo, 5 de março de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 000.963/12
Assunto: Inconstitucionalidade parcial da Lei n. 6.814, de 10 de março de 2011, do Município de Guarulhos
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 1º ao art. 27 da Lei n. 6.814, de 10 de março de 2011, que “Cria o Quadro de Cargos Públicos em Comissão, de livre provimento, da Prefeitura de Guarulhos, regido pela Lei Municipal n. 19, de novembro de 1968, e dá providências correlatas”, do Município de Guarulhos, no tocante à criação e regulamentação dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete I (45); Assessor de Gabinete II (10); Assessor de Gabinete III (38); Assessor de Gabinete IV (40); Assessor de Gabinete V (25); Assessor de Gestão I (85); Assessor de Gestão II (60); Assessor de Gestão III (20); Assessor de Gestão IV; Assessor Especial de Gestão I (15); Assessor Especial de Gestão II (50); Assessor Especial de Gestão III (5) e Gestor de Departamento 41), e das expressões que identificam tais cargos, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
3. Encaminhe-se cópia do presente expediente ao Promotor de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social da Comarca de Guarulhos para conhecimento e para as providências que entender cabíveis.
São Paulo, 5 de março de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
vlcb