EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 155.627/12
Ementa:
1) Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo
Procurador-Geral de Justiça, em face da Lei nº 1.583, de 25 de janeiro de 2013,
do Município de Rifaina.
2) Dispositivos, que criam cargos de provimento em
comissão, aos quais não correspondem funções de direção, chefia e
assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo.
3) Violação dos artigos 111; 115, II e V; e 144
da Constituição Estadual.
4) Pedido para que se declare a inconstitucionalidade
material das expressões da lei que identificam tais cargos, constantes da Lei nº 1.583, de 25
de janeiro de 2013, do Município de Rifaina.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e no art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face da Lei n. 1.583, de 25 de janeiro de 2013, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei nº 1.583, de 25 de janeiro de 2013, do Município de Rifaina, “dispõe sobre a reestruturação dos cargos e vencimentos dos servidores públicos municipais e dá outras providências”.
Entretanto, o Anexo II da referida lei criou os seguintes cargos de provimento em comissão, tidos como inconstitucionais:
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Cargo de provimento em comissão |
Quantidade |
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Assessor Especial de Negócios Jurídicos |
01 |
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Chefe de Setor de Informática |
01 |
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Chefe de Setor de Saúde |
02 |
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Chefe do Setor de Convênios |
01 |
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Chefe do Setor de Esporte |
01 |
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Chefe do Setor de Assistência Social |
01 |
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Chefe do Setor de Geração de Renda |
01 |
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Chefe do Setor de Comunicação |
01 |
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Chefe de Setor Materiais e Patrimônio |
01 |
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Chefe de Setor Transporte |
01 |
|
Chefe de Setor Sanitário |
01 |
|
Chefe de Setor Gestão e Empreendedorismo |
01 |
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Chefe de Setor de Turismo |
01 |
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Chefe de Setor Educacional |
01 |
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Chefe de Setor de Cadastro |
01 |
Ocorre que os cargos de provimento em comissão anteriormente mencionados, instituídos pela lei impugnada, não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento. São lotações que não se situam na administração superior, nem demandam a estrita confiança, cujas missões devem ser realizadas por servidores de carreira, até mesmo para não haver solução de continuidade por sucessão de administradores.
A previsão normativa desses cargos de provimento em comissão não condiz com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou com o artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão para o exercício de funções estritamente técnicas ou profissionais, próprias dos cargos de provimento efetivo. São funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
São empregos subalternos para o desempenho de rotinas administrativas e que, por tal motivo, não reclamam o especial vínculo de confiança do Administrador que, como exceção constitucionalmente prevista, autoriza o provimento em comissão.
Se tais cargos são mesmo necessários – e isso não nos compete sindicar – deveriam, dada a sua natureza, ser preenchidos por servidores de carreira, mediante concurso público regular.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF, art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1.ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É incontestável que os empregos relacionados, cuja validade jurídico-constitucional ora se examina, não se apresentam como cargos ou funções da administração superior, ou mesmo de “direção, chefia e assessoramento”, que exijam relação de confiança ou especial fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas sim de cargos comuns, de natureza profissional, que devem ser assumidos em caráter permanente por servidores aprovados em concurso.
Ademais, basta uma simples leitura das atribuições dos referidos empregos de provimento em comissão para se chegar a essa conclusão. Senão vejamos:
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Cargos de provimento em comissão |
Atribuições |
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Assessor Especial de Negócios
Jurídicos |
Assessora o Executivo Municipal em assuntos jurídicos;
representação judicial e extrajudicial; definir por parecer, acerca da
conveniência do ajuizamento de ações judiciais; emitir parecer sobre questões
jurídicas submetidas a exame pelo Prefeito, Secretários Municipais e demais
titulares de órgãos a ele diretamente subordinados; homologar pareceres de
assessores; assistir o Município nas transações imobiliárias e em qualquer
ato jurídico; assessorar a elaborar contratos e convênios; assessorar,
orientar e controlar, mediante expedição de pareceres, a aplicação e
incidência das leis e regulamentos; fixar as medidas que julgar necessárias
para a uniformização da jurisprudência administrativa; centralizar a
orientação e o trato da matéria jurídica do Município; receber citações,
intimações e notificações dirigidas ao Município; analisar, projetos e
processos encaminhados pelo gabinete do prefeito. |
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Chefe de Setor |
Chefiar os subordinados, distribuindo funções, para o
atendimento dos serviços públicos colocados à disposição da população;
executar o plano de obras e serviços, diretamente ou mediante contratação
terceirizada; fiscalizar a execução das obras e serviços; elaborar programa
de manutenção preventiva e corretiva dos bens e equipamentos públicos
colocados a sua disposição; controlar o uso e manter em condições os
maquinários e equipamentos; alimentar o sistema de registros para o controle
de obras e serviços públicos diretamente ligado ao órgão externo da
fiscalização; dar suporte aos eventos municipais; sugerir alterações para
melhoria do serviço público; promover formas de controle de documentos e
arquivos afetos ao setor; estabelecer formas de controles de materiais de
expediente; participar de reuniões e elaborar relatórios dos assuntos tratados;
e desempenhar atividades precípuas de chefia. |
Observe-se que os cargos de provimento em comissão de todos os Chefes estão abaixo dos Diretores de seus setores, que se subordinam aos respectivos superiores, que por sua vez se reportam ao Chefe do Poder Executivo.
Ademais, trata-se de atribuições descritas de forma genérica, que não atendem à exigência legal da descrição para os cargos públicos do núcleo de suas competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades.
A lei que cria cargos públicos, sobretudo aqueles de provimento em comissão, deve promover a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica. Somente assim será possível o controle da validade do ato normativo que, por estabelecer exceção à regra constitucional do concurso público, deve trazer elementos indicadores de que o conjunto das atribuições dos cargos justificam serem providos por comissão.
Conquanto o Anexo VI da referida lei tenha descrito as atribuições dos cargos de provimento em comissão de Chefe de Setor, fizeram com elevado grau de generalidade, imprecisão e indeterminação e, ao mesmo tempo, equiparou os cargos e expressou atribuições que, em realidade, são técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão.
Como bem pontificado em venerando acórdão desse egrégio Tribunal:
“A criação de tais cargos é exceção a
esta regra geral e tem por finalidade de propiciar ao governante o controle de
execução de suas diretrizes políticas, sendo exigido de seus ocupantes absoluta
fidelidade às orientações traçadas.
Em sendo assim, deve ser limitada aos
casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o
servidor.
(...)
Tratando-se de postos comuns – de
atribuição de natureza técnica e profissional -, em que não se exige de quem
vier a ocupá-los o estabelecimento de vínculo de confiança ou fidelidade com a
autoridade nomeante, deveriam ser assumidos, em caráter definitivo, por
servidores regularmente aprovados em concurso público de provas ou de provas e
títulos, em conformidade com a regra prevista no citado inciso II” (TJSP, ADI
173.260-0/4-00, Órgão Especial, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Os cargos criados consistem em funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, e, por isso, devem ser preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Um dos princípios
norteadores do provimento de cargos públicos reside na ampla acessibilidade e
igualdade de condições a todos os interessados, respeitados os requisitos
inerentes às atribuições de cada cargo. Acesso esse que se visa garantir com a
obrigatória realização do concurso público, para que, sem que reste tangenciado
o princípio da isonomia, preserve-se também a eficiência da máquina estatal,
consubstanciada na escolha dos candidatos mais bem preparados para o desempenho
das atribuições do cargo público, de acordo com os critérios previstos no
edital respectivo.
A excepcional possibilidade de a lei criar cargos cujo provimento não se fundamente no processo público de recrutamento pelo sistema de mérito não admite o uso dessa prerrogativa para burla à regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público (art. 115, II, Constituição do Estado) que decorre dos princípios de moralidade, impessoalidade e eficiência (art. 111 da Constituição do Estado).
É dizer: os cargos de provimento em
comissão devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção
em nível superior, nas quais esteja presente a necessidade de relação de
confiança com os agentes políticos para o desempenho de tarefas de articulação,
coordenação, supervisão e controle de diretrizes político-governamentais.
Portanto, não coaduna a criação de cargos desse jaez – cuja qualificação é
matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou funções profissionais,
operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas, rotineiras, sendo,
ademais, irrelevante a denominação e a forma de provimento atribuída, pois,
Se o ato normativo de criação de cargos públicos de provimento em comissão não traz descrição precisa de suas atribuições, é ofensivo aos princípios de moralidade e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
Desta feita, chega-se à conclusão de que os ocupantes dos referidos cargos de provimento em comissão exercem funções rotineiras de mero expediente e técnicas que podem ser desenvolvidas por servidores concursados, parecendo-se que foram concebidos para que determinados servidores possam neles se acomodar para exercerem funções subalternas (terceiro escalão) que lhe foram atribuídas nas estruturas administrativas da Prefeitura Municipal de Rifaina, revelando, dessa forma, a criação indiscriminada, abusiva e artificial de empregos de provimento em comissão, que ofende os princípios de moralidade, impessoalidade, razoabilidade e interesse público, inscritos no art. 111, que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.
Trata-se de prestação de serviços auxiliares completamente desvinculados de qualquer política governamental cumprindo tarefas de cunho geral não justificando excepcional caráter de confiança.
É oportuno ressalvar, no tocante ao cargo de provimento em comissão de Assessor Especial de Negócios Jurídicos (Anexo IV da Lei n. 1.583/13), que além de suas atribuições serem funções típicas de advogados, são meramente técnicas e burocráticas.
Não há nenhum componente nos postos de Assessor Especial de Negócios Jurídicos a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade às orientações traçadas.
Ora, não há na lei criadora desses cargos algum componente de dependência da confiança do administrador público para o bom andamento administrativo, porque ausente qualquer traço de transmissão de diretrizes políticas para a execução administrativa, demanda essa que implica a fixação de linhas de ação em instruções e medidas de fiscalização de sua execução, como anotou Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1974, vol. II, p. 199). É o que pontuou o eminente Ministro Octavio Gallotti no último precedente acima invocado preconizando a necessidade de uma parcimoniosa interpretação “perquirindo a natureza excepcional do cargo cogitado e não se bastando com a indicação formal do legislador ordinário (cfr. Rp. 1052, Rel. Minº RAFAEL MAYER, RTJ 101/924-9)”.
Anote-se, ainda, que a análise da Constituição Estadual revela a necessidade de a função da advocacia pública ser desempenhada por servidor público investido em cargo de provimento efetivo, após aprovação em concurso público e a imprescindibilidade do regime estatutário pela translúcida indicação, na Constituição, de sua caracterização como atividade exclusiva de Estado (art. 98, §§1° e 2º e art. 100, parágrafo único, da Constituição Estadual).
Também denota que o Chefe do Poder Executivo experimenta limites na escolha da Chefia da instituição: apesar de ser posto comissionado, o Chefe do Poder Executivo só pode investir na função integrante da carreira. Destarte, em se tratando da advocacia pública é absolutamente incompatível o regime de provimento em comissão de cargo ou emprego públicos para o desempenho das respectivas funções.
Neste sentido, a jurisprudência da Suprema Corte:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
- LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º
E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE
ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR
DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do
Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada
aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em
seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva
atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado,
cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia
aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES,
Tribunal Pleno, Rel. Minº Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p.
15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE
CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR
JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS
SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4.
DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR
MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Minº Octavio Gallotti,
16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA
ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição
Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do
Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-DF, Tribunal Pleno,
Rel. Minº Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., Dje 14-08-2008).
Comunga este entendimento o colendo Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recente julgamento (ADI 173.260-0/4-00, Rel. Des. Armando Toledo, v.u., 22-07-2009).
Patenteado o divórcio de suas previsões na lei local impugnada com os arts. 111 e 115, II e V, da Constituição do Estado de São Paulo, in verbis:
“Art. 111. A administração pública
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 115. Para a organização da administração pública direta
e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos
Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração;
(...)
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia
e assessoramento;
(...)”.
É importante ressaltar que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADIN n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos seguintes cargos previstos nas leis impugnadas, por serem incompatíveis com os arts. 111; 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
Cabe também registrar que entendimento diverso do aqui sustentado significaria, na prática, negativa de vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como ao art. 37 incisos I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
Por outro lado, a sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o pálio do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II, da Constituição Estadual, é inconciliável o cargo de provimento em comissão de livre provimento e exoneração com o regime jurídico celetista que, por excelência, reprime a dispensa imotivada.
Com efeito, o cargo comissionado é de instituição permanente e, por natureza, de provimento instável e precário, porque se liga à concepção de execução de diretrizes políticas superiores que são exigentes de relação de confiança.
É por essa razão que a Constituição Federal prevê liberdade no provimento e na exoneração (dispensando qualquer motivação e a regra do concurso público) dos cargos de provimento em comissão.
A inserção desses cargos no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
De fato, o desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça em venerando acórdão assim ementado:
“4. A nomeação para cargo em comissão, por se tratar de
relação jurídica própria de direito público estabelecida entre a Administração
e o comissionado, é regulada pelo regime estatutário, ou seja, essa relação não
tem natureza contratual, mas institucional, de modo que não se lhe aplicam as
disposições pertinentes ao emprego público, subordinado, basicamente, ao regime
celetista” (STJ, REsp 621.647-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda,
21-03-2006, v.u., DJ 10-04-2006, p. 130).
A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade.
Examinando preceito da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que assegurava “aos ocupantes de cargos de que trata este artigo será assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública” (art. 32, § 3º), estimou o Supremo Tribunal Federal:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também,
no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a
norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a
que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
Desse julgamento merece destaque o seguinte excerto:
“9. Se, por força da cláusula constitucional explícita, a
exoneração do cargo em comissão é livre, não pode estar subordinada a nenhuma
condição. A exigência do pagamento de indenização equivalente a um mês de
vencimentos, por ano de exercício de cargo em comissão, restringe o poder
discricionário da Administração de livremente nomear e exonerar o ocupante do
cargo, por considerações ligadas aos encargos financeiros decorrentes, tudo de
forma a inibir essas prerrogativas da Administração, emanadas da Constituição.
10. A indenização prevista nas normas impugnadas, dessa
forma, é inconciliável com a regra contida na segunda parte do inciso II do
art. 37 da Constituição Federal”.
Outro precedente da Suprema Corte é mais expressivo:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO
COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA
DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU
CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE
SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa
de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos
de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro
vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe
a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II,
combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade e a consequente ineficácia do
art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF,
ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ
19-09-1997, p. 45.526).
Nesse julgamento assinalou o eminente Ministro Paulo Brossard que:
“Os titulares dos cargos ou das funções sujeitos à investidura
por concurso público gozam de garantias previstas na Constituição: são
garantias inerentes ao exercício do cargo, que não são concedidas às pessoas
como privilégio, mas para garantir o exercício das funções dentro dos estritos
limites da lei, a salvo de pressões e injunções de toda ordem; para estes o
ordenamento jurídico entende que é necessária alguma garantia.
Ao contrário, os que ascendem a cargos não sujeitos à
investidura por concurso, ficando à mercê da dispensa ou exoneração ad nutum,
convivem a todo instante com o dever de fidelidade para com a execução da
diretriz política que lhe foi confiada e com o caráter transitório da sua
presença na administração pública; para estes não é desejável nenhuma garantia
além daquela que advém do correto e eficiente desempenho das tarefas que lhe
foram confiadas, e que aceitaram delas desincumbir-se.
5. Concluo entendendo que a relevância da matéria está posta
no interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da
disposição impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II, combinado com o art. 25
da Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa
de livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade”.
Avulta na hipótese examinada a inadmissibilidade de extensão ao cargo comissionado de parcela ou da íntegra da disciplina do regime estatutário ou do celetista incompatível com a sua natureza.
Pois, da mesma forma que se edifica a impossibilidade de sua sujeição ao regime contratual (celetista), também se denota a inviabilidade plena e absoluta da concessão de elementos integrantes do regime legal (estatutário) peculiares e exclusivos dos servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo ou dissonantes da natureza do cargo de provimento em comissão – situando-se, por exemplo, nesta latitude, a estabilidade ordinária ou anômala (STF, RE-AgR 181.727-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 23-08-2005, v.u., DJ 09-12-2005, p. 14, RT 848/150; STF, RE 146.332-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, 15-09-1992, v.u., DJ 06-11-1992, p. 20.109, RTJ 143/335), a estabilidade sindical provisória (STF, RE 183.884-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 08-06-1999, v.u., DJ 13-08-1999, p. 14) e as “horas-extras” (TJSP, AC 158.793-5/4-00, Limeira, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio C. Malheiros, v.u., 11-10-2005; TJSP, AC 118.215-5-00, Nhandeara, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio Rulli, v.u., 16-10-2002; TJSP, AC 128.751-5/9-00, Ribeirão Preto, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Geraldo Lucena, v.u., 14-05-2003; TJSP, AC 257.045-5/3-00, Cubatão, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Prado Ferreira, v.u., 16-08-2006). Neste contexto, pronuncia venerando acórdão que “indenizações rescisórias e FGTS são incompatíveis para os ocupantes dos cargos providos em comissão” (TJSP, AC 323.630-5/9, São Carlos, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Castilho Barbosa, 27-03-2007).
Complementando esta digressão, a doutrina pondera que “o servidor que exercer cargo público em comissão poderá ser demitido ad nutum, não ficando sujeito às formas demissionárias dos servidores públicos efetivados” [Claudionor Duarte Neto. O Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90) à luz da Constituição e da Jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2007, p. 51], e, por isso, se na Administração Pública direta é admissível a sujeição dos servidores públicos lato sensu ao regime celetista como empregados públicos, a Lei n. 9.962/00, de âmbito federal, exclui dessa possibilidade os cargos de provimento em comissão (art. 1°, § 2°, b).
Sob outro prisma, é inegável o reconhecimento de franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na espécie, infringe a expressão referida do art. 20 da legislação impugnada ambos os princípios. Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.
Ora, o padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de cargo comissionado, à luz da conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do cargo comissionado ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do cargo público cuja marca eloquente é a instabilidade do provimento ditada pela relação de confiança.
III - DA CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão impugnados constantes do Anexo II da Lei n. 1.583, de 25 de janeiro de 2013 e de suas atribuições constantes dos Anexos IV e VI da referida lei, a saber: Assessor Especial de Negócios Jurídicos (01); Chefe de Setor de Informática (01); Chefe de Setor de Saúde (02); Chefe de Setor de Convênios (01); Chefe de Setor de Esporte (01); Chefe de Setor Assistência Social (01); Chefe de Setor de Geração de Renda (01); Chefe de Setor de Comunicação (01); Chefe de Setor de Materiais e Patrimônio (01); Chefe de Setor Transporte (01); Chefe de Setor Sanitário (01); Chefe de Gestão e Empreendimento (01); Chefe de Setor de Turismo (01); Chefe de Setor Educacional (01) e Chefe de Setor de Cadastro (01).
IV- DO PEDIDO
LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura do preceito legal da Prefeitura Municipal de Rifaina apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até o final julgamento desta ação.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia da norma impugnada evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a suspensão da eficácia, até o final e definitivo julgamento desta ação, cargos de provimento em comissão impugnados constantes do Anexo II da Lei n. 1.583, de 25 de janeiro de 2013 e de suas atribuições constantes dos Anexos IV e VI da referida lei, a saber: Assessor Especial de Negócios Jurídicos (01); Chefe de Setor de Informática (01); Chefe de Setor de Saúde (02); Chefe de Setor de Convênios (01); Chefe de Setor de Esporte (01); Chefe de Setor Assistência Social (01); Chefe de Setor de Geração de Renda (01); Chefe de Setor de Comunicação (01); Chefe de Setor de Materiais e Patrimônio (01); Chefe de Setor Transporte (01); Chefe de Setor Sanitário (01); Chefe de Gestão e Empreendimento (01); Chefe de Setor de Turismo (01); Chefe de Setor Educacional (01) e Chefe de Setor de Cadastro (01).
V- DO PEDIDO
Assim, aguarda-se o recebimento e o processamento da presente Ação Declaratória, para que, ao final, seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade cargos de provimento em comissão impugnados constantes do Anexo II da Lei n. 1.583, de 25 de janeiro de 2013 e de suas atribuições constantes dos Anexos IV e VI da referida lei, a saber: Assessor Especial de Negócios Jurídicos (01); Chefe de Setor de Informática (01); Chefe de Setor de Saúde (02); Chefe de Setor de Convênios (01); Chefe de Setor de Esporte (01); Chefe de Setor Assistência Social (01); Chefe de Setor de Geração de Renda (01); Chefe de Setor de Comunicação (01); Chefe de Setor de Materiais e Patrimônio (01); Chefe de Setor Transporte (01); Chefe de Setor Sanitário (01); Chefe de Gestão e Empreendimento (01); Chefe de Setor de Turismo (01); Chefe de Setor Educacional (01) e Chefe de Setor de Cadastro (01), bem como das expressões que identifiquem tais cargos.
Requer-se, ainda, que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Rifaina, bem como citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 26 de julho de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 155.627/12
Interessado: Promotoria
de Justiça de Pedregulho
1.
Distribua-se
a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face cargos de
provimento em comissão impugnados constantes do Anexo II da Lei n. 1.583, de 25
de janeiro de 2013 e de suas atribuições constantes dos Anexos IV e VI da
referida lei, a saber: Assessor Especial de Negócios Jurídicos (01); Chefe de
Setor de Informática (01); Chefe de Setor de Saúde (02); Chefe de Setor de
Convênios (01); Chefe de Setor de
Esporte (01); Chefe de Setor Assistência Social (01); Chefe de Setor de Geração
de Renda (01); Chefe de Setor de Comunicação (01); Chefe de Setor de Materiais
e Patrimônio (01); Chefe de Setor Transporte (01); Chefe de Setor Sanitário (01);
Chefe de Gestão e Empreendimento (01); Chefe de Setor de Turismo (01); Chefe de
Setor Educacional (01) e Chefe de Setor de Cadastro (01), bem como das
expressões que identifiquem tais cargos, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se
ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição
inicial.
São Paulo, 26 de julho de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
vlcb