Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Protocolado
nº 057.686/2012
Ementa:
1. Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei nº 6.645, de 22 de dezembro de 2011, que dispõe
sobre modificação parcial da Lei nº 2.683, de 16 de agosto de 1982, e suas
atualizações posteriores (Lei do ordenamento do uso e ocupação do solo do
Município de Mogi das Cruzes)
2. A lei de ordenamento do uso e ocupação do
solo tem como elemento formal obrigatório, para atribuição de legitimidade
substancial ao uso do poder, a participação popular em todas as suas fases, bem
como o planejamento técnico.
3. Violação
dos arts. 180, I, II e V, 181 e 191, Constituição Estadual.
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro
de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com
o disposto no art.125, § 2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda no
art. 74, VI e art. 90, III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo
nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante
esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE da Lei nº 6.645, de 22 de dezembro de 2011, do
Município de Mogi das Cruzes, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – DO Ato Normativo Impugnado
O
protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e,
a cujas folhas reportar-se-á, foi instaurado a partir de representação do Dr.
Fernando Pascoal Lupo, DD Promotor de Justiça de Mogi das Cruzes (fl. 2).
A
Lei nº 6.645, de 22 de dezembro de 2011, do Município de Mogi das Cruzes (fls.
1.020/1.023), resultado do Projeto de Lei 174/2011 (fls. 956/962), dispõe sobre
modificação parcial da Lei nº 2.683, de 16 de agosto de 1982, e suas
atualizações posteriores, que dispõe sobre o ordenamento do uso e ocupação do
solo do Município de Mogi das Cruzes, e dá outras providências.
As alterações pontuais
trazidas pela lei impugnada tiveram origem na seleção de proposições de
Vereadores Municipais encaminhadas ao Executivo que, após análise técnica da
viabilidade e realização de audiência pública para discussão das propostas de
alterações do zoneamento urbano (fl. 76), encaminhou o projeto de lei
contemplando as modificações reclamadas pelos edis.
Pela
análise do processo legislativo, verifica-se que desde o início até sua
conclusão no Poder Legislativo, não foi observada a participação da comunidade
nem o prévio planejamento técnico.
II – O parâmetro da fiscalização
abstrata de constitucionalidade
O
processo legislativo do referido diploma legal contraria frontalmente a Constituição
do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal
por força do seguinte preceito, ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31 da
Constituição Federal.
Os
preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis
aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Art. 144. Os Municípios,
com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se
auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e nesta Constituição”.
A
lei local impugnada contrasta os seguintes preceitos da Constituição Paulista:
“Art.
180. No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento
urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:
I - o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus
habitantes;
II - a participação das
respectivas entidades comunitárias no estudo, encaminhamento e solução dos
problemas, plano, programas e projetos que lhes sejam concernentes;
(...)
V - a
observância das normas urbanísticas, de segurança, higiene e qualidade de vida;
(...)
Art.
181. Lei municipal estabelecerá em conformidade com as diretrizes do plano
diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do
solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas
pertinentes.
(...)
Art.
191. O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da
coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do
meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades
regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.”
III – DOS FUNDAMENTOS E
DA CAUSA DE PEDIR
1. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PLANEJAMENTO
O
ato normativo impugnado desrespeitou a necessidade de planejamento, princípio
que deve ser observado na edição de leis relacionadas ao uso do solo.
Nos
termos dos art. 180, II e 181, § 1º, da Constituição Estadual, pode-se extrair
que planejamento é indispensável à validade e legitimidade constitucional da
legislação relacionada o uso do solo.
Todo
e qualquer regramento relativo ao uso e à ocupação do solo, seja ele geral ou
individualizado (autorização para construção em determinado imóvel, alteração
do uso do solo para determinada via, área ou bairro etc.), deve levar em
consideração a cidade em sua dimensão integral, dentro de um sistema de
ordenamento urbanístico, razão pela qual a exigência de planejamento e estudos
técnicos.
O
art. 182, caput, da CF, disciplina
que “a política de desenvolvimento
urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais
fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.
O
inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal prevê ainda a competência dos
Municípios para “promover, no que couber,
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do
parcelamento, e da ocupação do solo urbano”.
Em
decorrência dos dispositivos acima apontados, pode-se concluir que: (a) a
adequada política de ocupação e uso do solo é valor que conta com assento
constitucional (federal e estadual); (b) a política de ocupação e uso adequado
do solo se faz mediante planejamento e estabelecimento de diretrizes através de
lei; (c) as diretrizes para o planejamento, ocupação e uso do solo devem
constar do respectivo plano diretor, cuja elaboração depende de avaliação
concreta das peculiaridades de cada Município; (d) a legislação específica
sobre uso e ocupação do solo deve pautar-se por adequado planejamento e participação
popular.
A
norma urbanística é, por sua natureza uma disciplina, um modo, um método de
transformação da realidade, de superposição daquilo que será a realidade do
futuro àquilo que é a realidade atual.
Para
que a norma urbanística tenha legitimidade e validade deve decorrer de um
planejamento que é um processo técnico instrumentalizado para transformar a
realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. Não pode
decorrer da simples vontade do administrador, mas de estudos técnicos que visem
assegurar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (habitar,
trabalhar, circular e recrear) e garantir o bem-estar de seus habitantes.
O
planejamento não é mais um processo discricionário e dependente da mera vontade
dos administradores. Não é um simples fenômeno técnico, mas um verdadeiro
processo de criação de normas jurídicas, que ocorre em duas fases: uma
preparatória, que se manifesta em planos gerais normativos, e outra vinculante,
que se realiza mediante planos de atuação concreta, de natureza executiva.
Previsto
e exigido pela Constituição (arts. 48, IV e 182, da CF, e art. 180, II, da CE),
tornou imposição jurídica a obrigação de elaborar planos, estudos quando se
trate da elaboração normativa relativa ao estabelecimento de diretrizes e
normas relativas ao desenvolvimento urbano.
Discorrendo
a respeito do tema, Joseff Woff consigna que o plano urbanístico não constitui
simples conjunto de relatórios, mapas e plantas técnicas, configurando um
acontecer unicamente técnico. Compenetrando-se da realidade a ser transformada
e das operações de transformação que consubstanciam o processo de planejamento,
sob pena de ser mera abstração sem sentido, o plano urbanístico adquire, ele
próprio, por contaminação necessariamente dialética, as características de um
procedimento jurídico dinâmico, ao mesmo tempo normativo e ativo, no sentido de
que os anteprojetos elaborados por técnicos e especialistas adquirem a
categoria de diretrizes para a política do solo e sua edificação, ao mesmo temo
que, em seus desdobramentos, se manifesta como conjunto de atos e fundamentos
para a produção de atos de atuação urbanística concreta. (El Planeamiento Urbanístico del Território y lãs Normas que Garantizan
su Efectividad, conforme a la Ley
Federal de Ordenación Urbana, em La Ley Federal Alemana de Ordenación
Urbanística y los Municípios, p. 28 ,
apud José Afonso da Silva,
Direito Urbanístico Brasileiro, 2ª ed.
São Paulo: Malheiros, 1997, p. 83).
A
propósito do tema, José Afonso da Silva chega a observar que:
“Muitos fatores contribuem para dificultar a implantação desse
processo, tais como carência de meios técnicos de sustentação, de recursos
financeiros e de recursos humanos, bem assim certo temor do Prefeito e da
Câmara de que o processo de planejamento substitua sua capacidade de decisão
política e de comando administrativo”. (Direito
Urbanístico Brasileiro, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 83).
A
ordenação do uso e ocupação do solo é um dos aspectos substanciais do
planejamento urbanístico. Preconiza uma estrutura orgânica para a cidade,
mediante aplicação de instrumentos legais como o do zoneamento e de outras
restrições urbanísticas que, como manifestação concreta do planejamento
urbanístico, tem por objetivo regular o uso da propriedade do solo e dos
edifícios em áreas homogêneas no interesse do bem-estar da população,
conformando-os ao princípio da função social.
Para
que o zoneamento seja legítimo, há de ter objetivos públicos, voltados para a
realização da qualidade de vida dos habitantes da cidade e de quem por ela
circule.
O
zoneamento, como atividade urbanística, busca a transformação e orientação da
realidade das cidades, dando uma sistematização senão a ideal, pelo menos, a
possível e mais adequada. Por esse motivo é que a delimitação das zonas, sua
localização e área com definição dos usos e restrições urbanísticas dependem de um estudo que deve levar em conta
a situação existente e os objetivos do poder público com respeito às
características a dar a cidade, segundo as possibilidades atuais e futuras do
seu desenvolvimento, tal como precisa ser com qualquer tipo de planejamento.
Como
instrumento legal urbanístico, o zoneamento deve ser estruturado, sistematizado
para que possa proporcionar o adequado e sustentável crescimento da cidade
tendo sempre em vista o bem-estar da comunidade.
A
sistemática constitucional - relativa à necessidade de planejamento,
diretrizes, e ordenação global da ocupação e uso do solo - evidencia que o
casuísmo, nessa matéria, não é em hipótese alguma admissível.
O
ato normativo impugnado viola diretamente a sistemática constitucional na
matéria ao impor diversas modificações pontuais e casuísticas na lei de uso e
ocupação do solo do Município de Mogi das Cruzes, sem realização de qualquer
planejamento ou estudo específico.
Não
se admite, nesse quadro, modificações individualizadas, pontuais, casuísticas e
dissociadas da estrutura sistêmica da utilização de todo o solo urbano. Caso
contrário, tornaria inócuo e sem qualquer validade todo o planejamento e
estudos realizados pelo Poder Executivo, para fins de elaboração e aprovação do
Plano Diretor e da Lei do Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo Urbano, pois
qualquer iniciativa parlamentar poderia redundar na completa alteração de tudo
o quanto planejado e decidido até então.
José
Afonso da Silva, ensina, quanto às hipóteses de alteração de zoneamento, que:
“(...) recomenda-se, nessas alterações, muito critério, a fim de
que não se façam modificações bruscas entre o zoneamento existente e o que vai
resultar da revisão. É preciso ter em mente que o zoneamento constitui
condicionamento geral à propriedade, não indenizável, de tal maneira que uma
simples liberação inconseqüente ou um agravamento menos pensado podem valorizar
demasiadamente alguns imóveis, ao mesmo tempo que desvalorizam outros, sem
propósito. É conveniente que o zoneamento resultante da revisão ou da alteração
constitua uma progressão harmônica do zoneamento revisado ou alterado, para não
causar impactos, que, por sua vez, geram resistências que dificultam sua
implantação e execução. É prudente avançar devagar, mas com firmeza, energia e
justiça” (Direito Urbanístico. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 251).
Acerca
da importância do planejamento urbanístico que deve preceder a toda e qualquer
legislação elaborada nesta matéria, discorre Toshio Mukai que:
“(...) a ocupação e o desenvolvimento dos espaços habitáveis,
sejam eles no campo ou na cidade, não podem ocorrer de forma meramente
acidental, sob as forças dos interesses privados e da coletividade. Ao
contrário, são necessários profundos estudos acerca da natureza da ocupação,
sua finalidade, avaliação da geografia local, da capacidade de comportar essa
utilização sem danos para o meio ambiente, de forma a permitir boas condições
de vida para as pessoas, permitindo o desenvolvimento econômico-social,
harmonizando os interesses particulares e os da coletividade” (Temas atuais de
direito urbanístico e ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 29).
No
caso em análise, as normas urbanísticas incorporadas pela lei impugnada na lei
do ordenamento do uso e ocupação do solo do Município de Mogi das Cruzes, não
decorreram de planejamento prévio que pudesse ampará-las.
Forçoso reconhecer que o mero estudo técnico
da viabilidade da alteração legislativa procedido pelos órgãos municipais à
vista das proposições dos parlamentares não equivale ao prévio planejamento
exigido pelas normas constitucionais.
Deste
modo, patente a inconstitucionalidade dos atos normativos que, sem qualquer
estudo prévio consistente, e de forma casuística e pontual, alteraram o mapa de
zoneamento urbano, bem como diversas normas urbanísticas, ferindo frontalmente
o disposto nos artigos 180, caput e
inciso II, e 181, caput e § 1º, ambos
da Constituição Estadual, bem como, por força do artigo 144 da Constituição
Estadual, os princípios constitucionais estabelecidos nos artigos 182, caput e § 1º, e 30, inciso VIII, da
Constituição Federal.
2. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR
A transformação da realidade urbana interfere
amplamente na propriedade privada urbana, impondo limites e condicionamentos ao
seu uso.
A
validade e legitimidade da norma urbanística, em virtude dos condicionamentos e
limitações que impõe à atividade e aos bens dos particulares e de seu objetivo
de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
bem-estar de seus habitantes, pressupõe participação comunitária em todas as
fases de sua produção.
Os
planos e normas urbanísticas devem levar em conta o bem-estar do povo. Cumprem
esta premissa quando são sensíveis às necessidades e aspirações da comunidade.
Esta sensibilidade, porém, há de ser captada por via democrática e não
idealizada autoritariamente. O planejamento urbanístico democrático pressupõe
possibilidade e efetiva participação do povo na sua elaboração.
Sendo
democrático, ele se coloca contra pressões ilegítimas ou equivocadas em relação
ao crescimento e ordenamento da cidade, buscando contê-la e orientá-las
adequadamente.
O
princípio da participação comunitária no estabelecimento de diretrizes e normas
relativas ao desenvolvimento urbano é uma exigência da Constituição Estadual
(arts. 180, II e 191).
O
entendimento jurisprudencial sufraga a necessidade não só de prévio estudo
técnico e planejamento, como da participação comunitária na produção de normas
de ordenamento urbanístico. Neste sentido, convém transcrever as seguintes
ementas:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Leis n°s. 11.764/2003,
11.878/2004 e 12.162/2004, do município de Campinas - Legislações, de
iniciativa parlamentar, que alteram regras de zoneamento em determinadas áreas
da cidade - Impossibilidade - Planejamento urbano - Uso e ocupação do solo -
Inobservância de disposições constitucionais - Ausente participação da
comunidade, bem como prévio estudo técnico que indicasse os benefícios e
eventuais prejuízos com a aplicação da medida - Necessidade manifesta em
matéria de uso do espaço urbano, independentemente de compatibilidade com plano
diretor - Respeito ao pacto federativo com a obediência a essas exigências -
Ofensa ao princípio da impessoalidade - Afronta, outrossim, ao princípio da
separação dos Poderes - Matéria de cunho eminentemente administrativo - Leis
dispuseram sobre situações concretas, concernentes à organização administrativa
- Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade das
normas.” (ADI 163.559-0/0-00, rel. des. Maurício Ferreira Leite, j.
10.02.2008).
DIREITO CONSTITUCIONAL - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
DIPLOMA NORMATIVO QUE ALTERA A LEI DE USO E OCUPAÇÃO DO SOLO - ORIGEM
PARLAMENTAR - VÍCIO DE INICIATIVA - AUSÊNCIA DE ESTUDO E AUDIÊNCIA PRÉVIOS -
INCONSTITUCIONALIDADE - EXISTÊNCIA - É inconstitucional a Lei Complementar
Municipal de Catanduva 359, de 8 de março de 2007, que altera a Lei
Complementar Municipal 355, de 26 de dezembro de 2006, que institui o
"Plano Diretor Participativo, a Lei de Uso e Ocupação do Solo e a Lei de
Parcelamento do Solo do Município de Catanduva e dá outras providências",
pois originada de projeto de lei parlamentar, e não do Poder Executivo, único
competente para deflagrá-lo - Não realização de estudos e audiências prévios -
Violação dos arts. 5°, 47, incisos II, XI e XIV, 144, 180, II, e 181,
"caput" e § 1o, da Constituição do Estado de São Paulo -
Jurisprudência deste Colendo Órgão Especial - Ação procedente. (ADI 0077486-81.2011.8.26.0000, rel. des.
Xavier de Aquino, j. 16/11/2011)
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE proposta contra a Lei
Municipal n. 6.427, de 13 de julho de 2010, do Município de Mogi das Cruzes.
Norma relativa ao desenvolvimento urbano. Lei de ordenamento do uso e ocupação
do solo. Ausência de estudos e de planejamentos técnicos e de participação
comunitária. Imprescindibilidade. Incompatibilidade vertical da norma
mogicruzense com a Constituição Paulista. Ocorrência. Precedentes deste E.
Tribunal de Justiça. Ofensa ao artigo 180, II e 191 da Constituição
Bandeirante. Inconstitucionalidade configurada. Ação procedente.” (ADI
0494837-36.2010.8.26.0000, rel. des. Guerrieri Rezende, j. 12/09/2012)
No
mesmo sentido: ADI 9031477-73.2009.8.26.0000, Rel. Des. Elliot Akel, j.
17/10/2012; ADI 0225476-76.2011.8.26.0000, Rel. Des. De Santi Ribeiro, j.
01/08/2012; ADI
0207644-30.2011.8.26.0000, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j. 21/03/2012; 0587046- ADI 24.2010.8.26.0000,
Rel. Des. Cauduro Padin, j. 21/03/2012;
ADI 0194034-92.2011.8.26.0000, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 29/02/2012.
Assim,
a validade e a legitimidade da norma urbanística, em virtude dos
condicionamentos e limitações que impõe à atividade e aos bens dos particulares
e de seu objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, pressupõem participação
comunitária em todas as fases de sua
produção.
Na
hipótese em análise, a participação comunitária foi assegurada não para a
discussão do projeto de lei, mas para a discussão de propostas de alterações do
zoneamento urbano que poderiam ser incorporadas no projeto de lei.
Assim,
verifica-se a violação do disposto nos arts. 180, caput e inciso II; 181,
caput e § 1º, e 191, ambos da Constituição Estadual; bem como, por força do
art. 144 da Constituição Estadual, dos princípios constitucionais estabelecidos
nos arts.182, caput e § 1º, e 30,
inciso VIII, da Constituição Federal, por ter sido subtraída a possibilidade da
participação popular na produção da lei impugnada.
IV – DOS PEDIDOS
1. Do Pedido Liminar
À saciedade demonstrado o
fumus boni iuris, pela
ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora, pois, como exposto, construções podem ser
impedidas, cerceando o direito de construir de maneira abusiva e arbitrária,
como podem ser toleradas à margem de qualquer processo objetivo, impessoal e
imparcial, comprometendo irremediavelmente a qualidade de vida e o
desenvolvimento sustentável da comuna, razão pela qual se requer a concessão de
liminar para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta
ação, da Lei nº 6.645, de 22 de dezembro de 2011.
2. Do Pedido Principal
Face
ao exposto, requerendo o recebimento e o processamento da presente ação para
que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da
Lei nº 6.645, de 22 de dezembro de 2011, do Município de Mogi das Cruzes.
Requer-se
ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador Geral do Estado para se
manifestar sobre o ato normativo impugnado, protestando por nova vista,
posteriormente, para manifestação final.
São Paulo, 26 de julho de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça
aca
Protocolado nº 057.686/2012
1. Distribua-se a petição
inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face da Lei nº 6.645, de 22
de dezembro de 2011, do Município de Mogi das Cruzes, junto ao Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.
2.
Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação,
com cópia da petição inicial.
São Paulo, 26 de julho de 2013.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral
de Justiça