EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 94.669/2012
Ementa:
1) Leis Complementares ns.1.882, de 06 de agosto de 2007 e 2.014, de 18 de abril de 2013, do Município de Pindorama, que instituem cargos de provimento em comissão sem atribuição descrita em lei, os quais não correspondem a funções de direção, chefia ou assessoramento, mas funções próprias dos cargos de provimento efetivo.
2) Violação dos artigos 115, I, II e V; e 144 da Constituição Estadual.
3) Cargo de Procurador Geral. As atividades da Advocacia Pública (assessoria e consultoria a entidades e órgãos da Administração Pública), inclusive sua Chefia, são reservadas a profissionais recrutados por concurso público. Violação dos arts 98, §§ 1º e 2º, 111, 115, II e V, da Constituição Estadual.
4) Sujeição dos cargos de provimento em comissão ao regime celetista, contrariando a exigência do regime administrativo. Violação dos art. 115, II da Constituição Estadual e dos princípios da razoabilidade e moralidade (art. 111 da Constituição Estadual).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 38 e 39 e dos cargos de provimento em comissão constantes do Anexo II e IV da Lei Complementar n. 2.104, de 18 de abril de 2013, do Município de Pindorama; do art. 2º da Lei 1.882/2007 e, por arrastamento, dos cargos de provimento em comissão impugnados constantes dos Anexos VIII, IX, XII e XIV, também, da Lei Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de 2007, daquele mesmo município, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de 2007, do Município de Pindorama, “Altera, reorganiza e consolida o Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Pindorama e dá outras providências”.
Mencionada legislação revogou as Leis Ordinárias n. 1.687, de 22 de maio de 2001, 1.697, de 20 de junho de 2001, 1.700, de 22 de agosto de 2001, 1.701, de 22 de agosto de 2001, 1.723, de 23 de abril de 2002, 1.731, de 29 de julho de 2002, 1.762, de 21 de agosto de 2003, 1.813, de 22 de junho de 2005 e as Leis Complementares n. 1.803, de 28 de dezembro de 2004 e 1.847, de 09 de outubro de 2006 (art. 13 – fl.153).
Ocorre, porém, que os Anexos VIII, IX, XII e XIV, da referida lei, apresentam os seguintes cargos de provimento em comissão, considerados inconstitucionais:
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Anexo VIII |
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Cargo |
Quantidade |
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Assessor
Adjunto de Esporte |
01 |
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Assessor
Adjunto da Divisão de Cultura |
01 |
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ANEXO IX |
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Cargo |
Quantidade |
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Coordenador
Geral do Ensino |
01 |
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ANEXO XII |
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Cargo |
Quantidade |
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Diretor
Clínico da Saúde |
01 |
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Diretor de
Saúde e Vigilância Sanitária |
01 |
|
Chefe de
Gabinete |
01 |
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Procurador
Geral |
01 |
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Diretor de
Obras, Serviços Públicos e Trânsito |
01 |
|
Assessor de
Diretoria |
05 |
|
Assessor de
Fundo Social |
02 |
|
Assessor de
Gabinete |
02 |
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Chefe da
Divisão Administrativa da Saúde |
01 |
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Chefe da
Divisão de Vigilância Sanitária |
01 |
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Chefe de
Divisão de obras e Serviços Públicos |
01 |
|
Chefe da
Divisão de Trânsito |
01 |
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Chefe da
Divisão de Meio Ambiente, Água e Esgoto |
01 |
|
Chefe de
Divisão de Cultura, Esporte e Lazer |
01 |
|
Chefe da
Divisão Tributária |
01 |
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Chefe da
Divisão Administrativa |
01 |
|
Chefe da
Divisão de Planejamento de Gestão |
01 |
|
Chefe da
Divisão de Agricultura Comércio e Indústria |
01 |
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Chefe do
Departamento de Recursos Humanos |
01 |
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Assessor
Adjunto de Esportes |
01 |
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Assessor
Adjunto da Divisão de Cultura |
01 |
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Chefe do Departamento
de Licitação e Patrimônio |
01 |
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Chefe do
Departamento de Planejamento e Gestão |
01 |
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Chefe do
Setor de Contabilidade |
01 |
|
Chefe da
Tesouraria |
01 |
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ANEXO XIV |
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Cargo |
Quantidade |
|
Diretor
Geral de Educação |
01 |
|
Supervisor
de Ensino |
01 |
|
Diretor de
Escola Municipal |
05 |
|
Coordenador
Geral do Ensino Fundamental |
01 |
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Coordenador
Pedagógico |
10 |
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Coordenador
de Creches Municipais |
03 |
O art. 2º
da referida legislação estabelece que “O
Quadro de Pessoal será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho-CLT,
demais normas e preceitos constitucionais vigentes”.
Depreende-se, assim, que não só os servidores públicos municipais ocupantes de cargo de provimento permanente, mas também, os que ocupam cargos de provimento em comissão se submetem ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
No entanto, a sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra respaldo constitucional.
A Lei Complementar n. 2.104 de 18 de abril de 2013, do Município de Pindorama “Dispõe sobre Criação de Secretarias Municipais, bem como, Modifica, Altera, Transforma, Extingui Cargos, Altera Escalas de Referências, Tabela de Salários/Vencimentos e dá outras providências”.
A mencionada lei revogou a Lei n. 2.053, de 25 de agosto de 2011(art.43 – fl. 194).
Verifica-se que o art. 38 da referida lei criou os seguintes cargos de provimento em comissão tido como inconstitucionais:
I- 01 (uma) vaga de Diretor Adjunto da Saúde;
II- 01 (uma) vaga de Diretor de Odontologia e Saúde Bucal; e;
III- 01 (uma) vaga de Chefe de Divisão de Agricultura e Meio Ambiente.
O art. 39 da Lei Complementar n. 2.104/2013, do Município de Pindorama, igualmente, criou cargos de provimento em comissão, na área de educação considerados inconstitucionais. São eles:
I- 01 (uma) vaga de Assessor Adjunto de Educação;
II- 09 (nove) vagas de Assessor Técnico Pedagógico;
III- 01 (uma) vaga de Diretor Adjunto de Educação
Depreende-se, também, que o Anexo II e IV da mencionada legislação, mantiveram todos os cargos de provimento em comissão anteriormente impugnados, constantes dos Anexos VIII, IX, XII e XIV da Lei Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de 2007, do Município de Pindorama.
Entretanto, as atribuições dos cargos de provimento em comissão citados, não estão previstas em lei.
Desse modo, referidos cargos não poderiam ter sido criados para o exercício das funções de direção, chefia ou assessoramento. Sendo destinados ao provimento em comissão, devem ter seu rol de atribuições legalmente definidos por lei, pois, de outro modo, não se acomodam na hipótese constitucional que excepciona a regra geral do concurso público.
A lacuna legal não autoriza, segundo a jurisprudência dessa Corte, a presunção de que referidas lotações se situam na Administração superior ou demandam a estrita confiança do chefe do Poder Executivo.
Ademais, a previsão normativa desses cargos de provimento em comissão é contrária, destarte, ao artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou ao artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, este último indicado como parâmetro de controle.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c”, da Constituição Federal (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) autoadministração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da autoadministração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão sem indicar o feixe de atribuições dos mesmos.
Essa mácula é somada à percepção de que esses cargos têm natureza inequivocamente técnica ou profissional própria dos cargos de provimento efetivo, além do que dada a estrutura administrativa do município, revelam-se de terceiro ou quarto escalão. Cuidam-se, à evidência, de funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF, art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo.
De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É por isso que esse Sodalício
exige efetivamente que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos,
pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário sindicar se foram
criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas:
“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8
de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados,
muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente -
Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as
atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a
verificação de que foram criados exclusivamente para os casos
constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação
dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São
Paulo - Ação procedente” (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin
Cardoso, g.n.).
Desse
último julgado, aliás, extrai-se a preciosa lição que fundamenta esta
propositura:
“... o dispositivo deixou de
descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados,
necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados
exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor
para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu
provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância
deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus
titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.”
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que:
"... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que
não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que
a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o
que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras:
denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes
atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão.
Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares,
pois cargos públicos consubstanciam, como já assinalado, plexos de
competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá
descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o
rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal disfarçada
burla à exigência constitucional de concurso; de concurso público se devessem,
em rigor, ter sido criados como cargos isolados ou iniciais de determinada
carreira; de concurso interno se devessem ter sido criados como de classe
intermediária ou final de carreira ".
Essa é, também, a orientação da Corte Constitucional, segundo a qual a norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão, ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Para o Supremo Tribunal Federal, há “necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-5-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007, com citação de precedentes).
Nem mesmo a eventual publicação de decreto para dispor sobre as atribuições dos cargos pode suprir a omissão que se traduz em inconstitucionalidade.
Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).
Soma-se a isto o fato de que embora não haja a descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão impugnados, depreende-se pela simples leitura de suas nomenclaturas, que a grande maioria deles referem-se a atribuições técnicas e profissionais, que podem ser exercidos por servidores públicos aprovados em concurso público.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADI n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos cargos que seguem, ao final, arrolados, previstos nas leis impugnadas, por serem incompatíveis com os arts. 111, 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
No tocante ao cargo de
natureza jurídica, ou seja, o de
Procurador Geral, a inconstitucionalidade também consiste na sua forma de
provimento que, apesar de ser comissionada, não pode ter a dimensão subjetiva
franqueada pelas leis que os criaram.
A tarefa de assessoria,
consultoria e representação jurídica nos municípios é reservada aos
profissionais de carreira da advocacia pública, investidos mediante aprovação
em concurso público, como vem se decidindo:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS
INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE
MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO.
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE
PROVIMENTO
Portanto, a criação do cargo de provimento em comissão
de Procurador Geral, viola os artigos 98, §§ 1º e 2º, 100, par. único, 111, 115, II e V, da Constituição
Estadual.
III - REGIME
CELETISTA A CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E MORALIDADE
Verifica-se que o Quadro de
Pessoal do Município de Pindorama será regido pela Consolidação das Leis de
Trabalho – CLT (art. 2º, da Lei Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de
2007).
Por tal razão, todos os cargos
em comissão anteriormente mencionados estão submetidos ao regime celetista.
Entretanto, a sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o pálio do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II, da Constituição Estadual, é inconciliável o cargo de provimento em comissão de livre provimento e exoneração com o regime jurídico celetista que, por excelência, reprime a dispensa imotivada.
Com efeito, o cargo comissionado é de instituição permanente e, por natureza, de provimento instável e precário, porque se liga à concepção de execução de diretrizes políticas superiores que são exigentes de relação de confiança.
É por essa razão que a Constituição Federal prevê liberdade no provimento e na exoneração (dispensando qualquer motivação e a regra do concurso público) dos cargos de provimento em comissão.
A inserção desses cargos no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
De fato, o desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça em venerando acórdão assim ementado:
“4. A nomeação para cargo em comissão, por se tratar de
relação jurídica própria de direito público estabelecida entre a Administração
e o comissionado, é regulada pelo regime estatutário, ou seja, essa relação não
tem natureza contratual, mas institucional, de modo que não se lhe aplicam as
disposições pertinentes ao emprego público, subordinado, basicamente, ao regime
celetista” (STJ, REsp 621.647-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, 21-03-2006,
v.u., DJ 10-04-2006, p. 130).
A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade.
Examinando preceito da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que assegurava “aos ocupantes de cargos de que trata este artigo será assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública” (art. 32, § 3º), estimou o Supremo Tribunal Federal:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também,
no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a
norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a
que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
Desse julgamento merece destaque o seguinte excerto:
“9. Se, por força da cláusula constitucional explícita, a
exoneração do cargo em comissão é livre, não pode estar subordinada a nenhuma
condição. A exigência do pagamento de indenização equivalente a um mês de
vencimentos, por ano de exercício de cargo em comissão, restringe o poder
discricionário da Administração de livremente nomear e exonerar o ocupante do
cargo, por considerações ligadas aos encargos financeiros decorrentes, tudo de
forma a inibir essas prerrogativas da Administração, emanadas da Constituição.
10. A indenização prevista nas normas impugnadas, dessa
forma, é inconciliável com a regra contida na segunda parte do inciso II do
art. 37 da Constituição Federal”.
Outro precedente da Suprema Corte é mais expressivo:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO
COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA
DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU
CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE
SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula
expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres
públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem
outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa,
restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37,
II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade e a consequente ineficácia do
art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF,
ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ
19-09-1997, p. 45.526).
Nesse julgamento assinalou o eminente Ministro Paulo Brossard que:
“Os titulares dos cargos ou das funções sujeitos à
investidura por concurso público gozam de garantias previstas na Constituição:
são garantias inerentes ao exercício do cargo, que não são concedidas às
pessoas como privilégio, mas para garantir o exercício das funções dentro dos
estritos limites da lei, a salvo de pressões e injunções de toda ordem; para
estes o ordenamento jurídico entende que é necessária alguma garantia.
Ao contrário, os que ascendem a cargos não sujeitos à
investidura por concurso, ficando à mercê da dispensa ou exoneração ad nutum,
convivem a todo instante com o dever de fidelidade para com a execução da
diretriz política que lhe foi confiada e com o caráter transitório da sua
presença na administração pública; para estes não é desejável nenhuma garantia
além daquela que advém do correto e eficiente desempenho das tarefas que lhe
foram confiadas, e que aceitaram delas desincumbir-se.
5. Concluo entendendo que a relevância da matéria está posta
no interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da
disposição impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II, combinado com o art. 25
da Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa
de livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade”.
Avulta na hipótese examinada a inadmissibilidade de extensão ao cargo comissionado de parcela ou da íntegra da disciplina do regime estatutário ou do celetista incompatível com a sua natureza.
Pois, da mesma forma que se edifica a impossibilidade de sua sujeição ao regime contratual (celetista), também se denota a inviabilidade plena e absoluta da concessão de elementos integrantes do regime legal (estatutário) peculiares e exclusivos dos servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo ou dissonantes da natureza do cargo de provimento em comissão – situando-se, por exemplo, nesta latitude, a estabilidade ordinária ou anômala (STF, RE-AgR 181.727-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 23-08-2005, v.u., DJ 09-12-2005, p. 14, RT 848/150; STF, RE 146.332-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, 15-09-1992, v.u., DJ 06-11-1992, p. 20.109, RTJ 143/335), a estabilidade sindical provisória (STF, RE 183.884-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 08-06-1999, v.u., DJ 13-08-1999, p. 14) e as “horas-extras” (TJSP, AC 158.793-5/4-00, Limeira, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio C. Malheiros, v.u., 11-10-2005; TJSP, AC 118.215-5-00, Nhandeara, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio Rulli, v.u., 16-10-2002; TJSP, AC 128.751-5/9-00, Ribeirão Preto, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Geraldo Lucena, v.u., 14-05-2003; TJSP, AC 257.045-5/3-00, Cubatão, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Prado Ferreira, v.u., 16-08-2006). Neste contexto, pronuncia venerando acórdão que “indenizações rescisórias e FGTS são incompatíveis para os ocupantes dos cargos providos em comissão” (TJSP, AC 323.630-5/9, São Carlos, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Castilho Barbosa, 27-03-2007).
Complementando esta digressão, a doutrina pondera que “o servidor que exercer cargo público em comissão poderá ser demitido ad nutum, não ficando sujeito às formas demissionárias dos servidores públicos efetivados” [Claudionor Duarte Neto. O Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90) à luz da Constituição e da Jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2007, p. 51], e, por isso, se na Administração Pública direta é admissível a sujeição dos servidores públicos lato sensu ao regime celetista como empregados públicos, a Lei n. 9.962/00, de âmbito federal, exclui dessa possibilidade os cargos de provimento em comissão (art. 1°, § 2°, b).
Sob outro prisma, é inegável o reconhecimento de franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na espécie, infringe a expressão referida no art. 20 da legislação impugnada ambos os princípios. Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.
Ora, o padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de cargo comissionado, à luz da conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do cargo comissionado ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do cargo público cuja marca eloquente é a instabilidade do provimento ditada pela relação de confiança.
Por fim, cabe registrar que entendimento diverso do
aqui sustentado significaria, na prática, negativa
de vigência ao art. 115, incisos I, II e V, da Constituição Estadual, bem como
ao art. 37 incisos I, II e V, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade à
hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.
IV- DA INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO
Importante assinalar que, como a Lei Complementar n.
2.104 de 18 de abril de 2013, do Município de Pindorama manteve em seu Anexo II
e IV, praticamente todos os cargos de provimento em comissão tidos por
inconstitucionais, constantes dos Anexos VIII, IX XII e XIV, da Lei
Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de 2007, daquele mesmo município, como
sendo de provimento em comissão, para se evitar que, em virtude da declaração
da inconstitucionalidade do dispositivo legal que mantiveram praticamente todos
os cargos de provimento em comissão impugnados, automaticamente restaurem-se
por repristinação, necessária a declaração de inconstitucionalidade por
arrastamento dos cargos de provimento em comissão constantes dos Anexos VIII,
IX, XII e XIV, da Lei Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de 2007.
A declaração de inconstitucionalidade por arrastamento
é possível sempre que: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade de
determinado dispositivo legal torna despidos de eficácia e utilidade outros
preceitos do mesmo diploma, ainda que não tenham sido impugnados; b) nos casos em que o efeito repristinatório
restabelece dispositivos já revogados pela lei viciada que ostentem o mesmo
vicio; c) quando há na lei dispositivos que não foram impugnados, mas
guardam direta relação com aqueles cuja inconstitucionalidade é reconhecida.
Restabelecidos os efeitos da lei revogada, dá-se o que
se chama de efeito indesejado, já havendo assentado o Supremo Tribunal Federal
que:
"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é
vantajosa. O efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via
de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida.
De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais
grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das
eventuais consequências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo
deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos,
de ação direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual
eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer igualmente, já na inicial
da ação direta, a declaração da inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato
normativo ressuscitado" (STF, ADI-MC 2.621-DF, Rei. Min. Celso de Mello,
01-08-2002).
Assim, a declaração de inconstitucionalidade deve
abranger, por arrastamento os cargos de provimento em comissão constantes do
Anexo XII e XIV da Lei Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de 2007 do Município de Pindorama.
V – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
VI- DO
PEDIDO
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade em face dos art. 38 e 39 e dos cargos de provimento em comissão constantes do Anexo II e IV, da Lei Complementar n. 2.104, de 18 de abril de 2013, do Município de Pindorama, do art. 2º da Lei 1.882/2007 e, por arrastamento, dos cargos de provimento em comissão impugnados constantes dos Anexos VIII, IX, XII e XIV, também, da Lei Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de 2007, daquele mesmo município.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Pindorama, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
vlcb
Protocolado nº 94.669/2012
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos art. 38 e 39 e dos cargos de provimento em comissão constantes do Anexo II e IV, da Lei Complementar n. 2.104, de 18 de abril de 2013, do Município de Pindorama e do art. 2º e, por arrastamento, dos cargos de provimento em comissão constantes dos Anexos VIII, IX, XII e XIV, da Lei Complementar n. 1.882, de 06 de agosto de 2007, daquele mesmo Município, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
vlcb