EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 164.585/2013
Ementa:
1)
Ação
direta de inconstitucionalidade. Cargos Públicos de provimento em comissão de Assessor de Projetos e Convênios, Assessor Técnico da
Secretaria Executiva, Assessor Executivo, Chefe da Seção de Ação Social,
Chefe da Seção de Acolhimento Institucional, Chefe da Seção de Planejamento e
Administração da Educação, Chefe da Seção de Administração e Planejamento da
Saúde, Chefe da Seção de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe da Seção de
Assistência Técnica e Agropecuária e Controle de Abastecimento, Chefe da Seção
de Compras e Licitação, Chefe da Seção de Cultura, Chefe da Seção de Desporto e
Lazer, Chefe da Seção de Saúde da Família, Chefe da Seção de Gestão de
Programas Sociais, Chefe da Seção de Guarda e Segurança Patrimonial, Chefe da
Seção de Manutenção Mecânica, Chefe da Seção de Materiais, Suprimentos e
Logística, Chefe da Seção de Meio Ambiente, Chefe da Seção de Obras e
Habitação, Chefe da Seção de Odontologia, Chefe da Seção de Orçamento e
Contabilidade, Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos, Chefe da Seção de
Proteção Social, Chefe da Seção de Regulação de Vagas, Chefe da Seção de
Serviços Rurais, Chefe da Seção de Serviços Urbanos, Chefe da Seção de
Tesouraria, Chefe da Seção de Transporte, Chefe da Seção de Tributos e
Fiscalização, Chefe da Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância
Sanitária previstos no Anexo IV da Lei nº 823,
de 25 de julho de 2013, do Município de Taquarivaí, que não retratam
atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas,
burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de
especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição
Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144)
2) Cargo de provimento em comissão de
Assessor de Negócios Jurídicos, previsto no Anexo IV da Lei nº 823, de 25 de
julho de 2013, do Município de Taquarivaí. As atividades de advocacia pública,
inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas
respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo
sistema de mérito. (arts. 98 a 100, CE/89).
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art.116, inciso VI,
da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em
conformidade com o disposto no art.125, §2º, e noart. 129, inciso IV, da
Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art.90, inciso
III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas
no incluso protocolado (PGJ nº 164.585/13, que segue como anexo), vem perante
esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face das expressões Assessor de Negócios
Jurídicos, Assessor de Projetos e Convênios, Assessor Técnico da Secretaria
Executiva e Assessor Executivo, bem como de Chefe da Seção de Ação
Social, Chefe da Seção de Acolhimento Institucional, Chefe da Seção de
Planejamento e Administração da Educação, Chefe da Seção de Administração e
Planejamento da Saúde, Chefe da Seção de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe da
Seção de Assistência Técnica e Agropecuária e Controle de Abastecimento, Chefe
da Seção de Compras e Licitação, Chefe da Seção de Cultura, Chefe da Seção de
Desporto e Lazer, Chefe da Seção de Saúde da Família, Chefe da Seção de Gestão
de Programas Sociais, Chefe da Seção de Guarda e Segurança Patrimonial, Chefe
da Seção de Manutenção Mecânica, Chefe da Seção de Materiais, Suprimentos e
Logística, Chefe da Seção de Meio Ambiente, Chefe da Seção de Obras e
Habitação, Chefe da Seção de Odontologia, Chefe da Seção de Orçamento e Contabilidade,
Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos, Chefe da Seção de Proteção
Social, Chefe da Seção de Regulação de Vagas, Chefe da Seção de Serviços
Rurais, Chefe da Seção de Serviços Urbanos, Chefe da Seção de Tesouraria, Chefe
da Seção de Transporte, Chefe da Seção de Tributos e Fiscalização, Chefe da
Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância Sanitária, constantes do Anexo IV da Lei nº 823/2013, de
Taquarivaí, pelos
fundamentos expostos a seguir:
1.
DOS ATOS NORMATIVOS
IMPUGNADOS
O
protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade
foi instaurado a partir de representação encaminhada pelo Promotor de Justiça
de Itapeva (fls. 02/21).
O Anexo IV da Lei nº 823, de 25 de julho de 2013, do Município de Taquarivaí, que estabeleceu a nova estrutura administrativa da Prefeitura do Município tem a seguinte redação:
O ato normativo transcrito, na parte que cria os cargos de provimento em comissão de Assessor de Negócios Jurídicos, Assessor de Projetos e Convênios, Assessor Técnico da Secretaria Executiva e Assessor Executivo, bem como Chefe da Seção de Ação Social, Chefe da Seção de Acolhimento Institucional, Chefe da Seção de Planejamento e Administração da Educação, Chefe da Seção de Administração e Planejamento da Saúde, Chefe da Seção de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe da Seção de Assistência Técnica e Agropecuária e Controle de Abastecimento, Chefe da Seção de Compras e Licitação, Chefe da Seção de Cultura, Chefe da Seção de Desporto e Lazer, Chefe da Seção de Saúde da Família, Chefe da Seção de Gestão de Programas Sociais, Chefe da Seção de Guarda e Segurança Patrimonial, Chefe da Seção de Manutenção Mecânica, Chefe da Seção de Materiais, Suprimentos e Logística, Chefe da Seção de Meio Ambiente, Chefe da Seção de Obras e Habitação, Chefe da Seção de Odontologia, Chefe da Seção de Orçamento e Contabilidade, Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos, Chefe da Seção de Proteção Social, Chefe da Seção de Regulação de Vagas, Chefe da Seção de Serviços Rurais, Chefe da Seção de Serviços Urbanos, Chefe da Seção de Tesouraria, Chefe da Seção de Transporte, Chefe da Seção de Tributos e Fiscalização, Chefe da Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância Sanitária, é inconstitucional por violação dos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.
2.
DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO IMPUGNADOS
As atribuições dos cargos de provimento em comissão de Assessor de Negócios Jurídicos, Assessor de Projetos e Convênios, Assessor Técnico da Secretaria Executiva e Assessor Executivo foram previstas no item c) do Anexo IV da Lei nº 823/2013, da seguinte forma:
Assessor de Negócios
Jurídicos:
Assessor de Projetos e Convênios: tem as atribuições dispostas no art. 37 da Lei nº 823/2013, que prevê o seguinte:
Assessor Executivo: tem as atribuições dispostas no art. 35 da Lei nº 823/2013, que prevê o seguinte:
Assessor Técnico da
Secretaria Executiva
De outro lado, as atribuições dos cargos em comissão de Chefe da Seção de Ação Social, Chefe da Seção de Acolhimento Institucional, Chefe da Seção de Planejamento e Administração da Educação, Chefe da Seção de Administração e Planejamento da Saúde, Chefe da Seção de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe da Seção de Assistência Técnica e Agropecuária e Controle de Abastecimento, Chefe da Seção de Compras e Licitação, Chefe da Seção de Cultura, Chefe da Seção de Desporto e Lazer, Chefe da Seção de Saúde da Família, Chefe da Seção de Gestão de Programas Sociais, Chefe da Seção de Guarda e Segurança Patrimonial, Chefe da Seção de Manutenção Mecânica, Chefe da Seção de Materiais, Suprimentos e Logística, Chefe da Seção de Meio Ambiente, Chefe da Seção de Obras e Habitação, Chefe da Seção de Odontologia, Chefe da Seção de Orçamento e Contabilidade, Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos, Chefe da Seção de Proteção Social, Chefe da Seção de Regulação de Vagas, Chefe da Seção de Serviços Rurais, Chefe da Seção de Serviços Urbanos, Chefe da Seção de Tesouraria, Chefe da Seção de Transporte, Chefe da Seção de Tributos e Fiscalização, Chefe da Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância Sanitária, são aquelas previstas nos dispositivos abaixo transcritos, sempre combinados com o artigo 21 da Lei nº 823/2013:
Chefe de Ação Social: tem as atribuições dispostas no art. 22, c.c o art. 88 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Acolhimento Institucional: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 91 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Planejamento e Administração da Educação: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 68 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Administração e Planejamento da Saúde: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 57 da Lei nº 803/2013:
Chefe de Seção de Almoxarifado e Patrimônio: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 43 da Lei nº 803/2013:
Chefe de Seção de Assistência Técnica Agropecuária e Controle de Abastecimento: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 82 da Lei nº 803/2013:
Chefe de Seção de Compras e Licitação: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 44 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Cultura: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 77 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Desporto e Lazer: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 78 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Saúde da Família: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 58 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Gestão de Programas Sociais: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 89 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Guarda e Segurança Patrimonial: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 45 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Manutenção Mecânica: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 94 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Materiais, Suprimentos e Logística: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 69 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Meio Ambiente: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 84 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Obras e Habitação: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 64 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Odontologia: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 61 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Orçamento e Contabilidade: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 51 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 46 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Proteção Social: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 90 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Regulação de Vagas: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 59 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Serviços Rurais: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 83 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Serviços Urbanos: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 65 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Tesouraria: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 52 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Transporte: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 95 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Tributos e Fiscalização: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 53 da Lei nº 803/2013:
Chefe da Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância Sanitária: tem as atribuições dispostas no art. 21, c.c o art. 60 da Lei nº 803/2013:
Os dispositivos legais anteriormente descritos são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
3.
DA FUNDAMENTAÇÃO
a.
DA NATUREZA TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS.
As atribuições dos cargos de Assessor de Projetos e Convênios, Assessor
Técnico da Secretaria Executiva e Assessor Executivo, bem como de Chefe da
Seção de Ação Social, Chefe da Seção de Acolhimento Institucional, Chefe da
Seção de Planejamento e Administração da Educação, Chefe da Seção de
Administração e Planejamento da Saúde, Chefe da Seção de Almoxarifado e
Patrimônio, Chefe da Seção de Assistência Técnica e Agropecuária e Controle de
Abastecimento, Chefe da Seção de Compras e Licitação, Chefe da Seção de
Cultura, Chefe da Seção de Desporto e Lazer, Chefe da Seção de Saúde da Família,
Chefe da Seção de Gestão de Programas Sociais, Chefe da Seção de Guarda e
Segurança Patrimonial, Chefe da Seção de Manutenção Mecânica, Chefe da Seção de
Materiais, Suprimentos e Logística, Chefe da Seção de Meio Ambiente, Chefe da
Seção de Obras e Habitação, Chefe da Seção de Odontologia, Chefe da Seção de
Orçamento e Contabilidade, Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos, Chefe
da Seção de Proteção Social, Chefe da Seção de Regulação de Vagas, Chefe da
Seção de Serviços Rurais, Chefe da Seção de Serviços Urbanos, Chefe da Seção de
Tesouraria, Chefe da Seção de Transporte, Chefe da Seção de Tributos e
Fiscalização, Chefe da Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância
Sanitária têm natureza
meramente técnica, burocrática, operacional e profissional.
Outros aspectos dos mencionados cargos também lhes conferem
natureza de unidades que desempenham atividades subalternas. Uma deles é a
previsão de jornada de trabalho de 40 horas semanais, incompatíveis com função
de direção superior.
Outra é a exigência apenas de ensino médio para o cargo de
Assessor Executivo e de nenhum nível de escolaridade para os cargos de chefe,
aspecto que, conjugado com as demais características dos cargos impugnados,
reforçam a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível
subalterno, sem poder de mando e comando superior e necessidade do elemento
fiduciário para seu desempenho, o que justificaria o provimento em comissão.
A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de
provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão
Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do
Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa,
cria, extingue empregos públicos e dá outras providências -Funções descritas
que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de
comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111,
115, incisos II e V, e144 da Constituição Estadual — Ação procedente.(TJSP, ADIn0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u.,
j. 12 de dezembro de 2012)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2012)
As atribuições previstas para os referidos cargos, relacionadas a
suporte técnico, supervisão, gerenciamento, coordenação, orientação,
fiscalização, interlocução, controle, acompanhamentos e informações são atividades
destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e
execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e
burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige
especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
Ao descrever as atribuições dos mencionados cargos de provimento em comissão, o item c) do Anexo IV da Lei nº 823/2013, de Taquarivaí, dispõe que serão as definidas em determinado artigo que por sua vez estabelece, na verdade, a competência do órgão. Não se pode confundir competência do órgão com as atribuições de quem o dirige ou chefia.
As atividades desempenhadas pelo Assessor de Projetos e Convênios consistentes em suporte técnico para
elaboração, implementação, coordenação e condução de projetos, e gerenciamento
de convênios, são atribuições técnicas, administrativas e burocráticas,
distantes dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança
e afinamento com as diretrizes políticas do governo.
O Assessor Técnico da Secretaria Executiva desempenha atividade meramente burocrática relativa à coordenação e atividade dos Conselhos Municipais, munindo-os de recursos, procedendo o registro de atas das reuniões e transmitindo informações, prescindindo do elemento fiduciário para o bom desempenho da função.
Os cargos de Assessor Executivo têm atribuições nitidamente burocrática relativa à assistência ao Prefeito em suas relações com a população com o intuito de agilizar e solucionar as demandas. Na verdade é a pessoa que atende a população recebendo as solicitações e direciona aos órgãos competente para a solução.
Da mesma forma, percebe-se que os cargos de Chefe acima apontados, pelas suas atribuições, desempenham funções de terceiro escalão, pois subordinados ao Prefeito Municipal e respectivos diretores, evidenciando o exercício de atividades burocráticas e não decisórias.
Além destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados
desempenham funções
subalternas, de pouca complexidade, não se exigindo tão somente o dever comum
de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições
evidenciam a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou
operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.
Dessa
forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a
ordem constitucional vigente, em especial com
o art. 111, 115 incisos I, II e V, e art.144, da Constituição do Estado de São
Paulo.
Essa
incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela
Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.
Embora
o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do
sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta
autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela
Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros,
1997, p. 459).
A
autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos
na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David
Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).
No
exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos, cargos e
funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre
outras questões, bem como se estruturando adequadamente.
Todavia,
a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra
balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça
através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais
relativas ao regime jurídico do serviço público.
A
regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postosatravés
de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a
acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição
Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa
deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou
burocrática.
A
criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração,
deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para
que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade
predominantemente política.
Há
implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática
aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço
público.
A
propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo
Tribunal Federal, que “a criação de cargo
em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso
ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável
esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno,
Repr.1.282-4-SP)” (Direito
administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).
Podem
ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou cargos que, pela
própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de
confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento
político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes
políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições
públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.
É
esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da
autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover
a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se
desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não
poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito
Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).
Daí
a afirmação de que “é inconstitucional a
lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas,
burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos
níveis de direção, chefia e
assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores
públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).
São
a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o
imprescindível “vínculo de confiança” (cf.
Alexandre de Moraes, Direito
constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que
justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam
ser destinados “apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).
Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).
Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.
Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se idêntica os elementos que justificam o provimento em comissão.
Escrevendo
na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável
ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação
de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a
permissão para tal criação, “propiciar ao
Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de
certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes
políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer
plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta
ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da
autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a
serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o
dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a
que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento
político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos,
uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare
de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria
superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre
provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de
obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de
cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas
atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer
preocupações e considerações de outra natureza”(Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT,
1984, p. 95/96).
No
caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao
desempenho de atividades meramente
burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação
de especial confiança.
É
necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados
desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des.
Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des.
Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel.
des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008,
v.u.).
b.
Da natureza das atividades
de advocacia pública
A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.
É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.
Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.
Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).
Assim, a natureza técnica profissional do cargo de Assessor de Negócios Jurídicos, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que o cargo seja de provimento em comissão.
4.
DOS PEDIDOS
a.
Do pedido liminar
À
saciedade demonstrado o fumus boni iuris,
pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, da Câmara
Municipal de Pradópolis, apontados como violadores de princípios e regras da
Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento
desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a
consequente oneração financeira do erário.
Está claramente demonstrado a ofensa ao princípio da reserva legal, haja vista falta da descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão criados na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Taquarivaí. Não se olvidando ainda que mesmo sem a definição precisa das atribuições, verifica-se que muitos dos cargos criados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia dos diplomas normativos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações
diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o
juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os
pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar
de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de
4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC
493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, das expressões Assessor de Negócios Jurídicos, Assessor de Projetos e Convênios, Assessor Técnico da Secretaria Executiva e Assessor Executivo, bem como de Chefe da Seção de Ação Social, Chefe da Seção de Acolhimento Institucional, Chefe da Seção de Planejamento e Administração da Educação, Chefe da Seção de Administração e Planejamento da Saúde, Chefe da Seção de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe da Seção de Assistência Técnica e Agropecuária e Controle de Abastecimento, Chefe da Seção de Compras e Licitação, Chefe da Seção de Cultura, Chefe da Seção de Desporto e Lazer, Chefe da Seção de Saúde da Família, Chefe da Seção de Gestão de Programas Sociais, Chefe da Seção de Guarda e Segurança Patrimonial, Chefe da Seção de Manutenção Mecânica, Chefe da Seção de Materiais, Suprimentos e Logística, Chefe da Seção de Meio Ambiente, Chefe da Seção de Obras e Habitação, Chefe da Seção de Odontologia, Chefe da Seção de Orçamento e Contabilidade, Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos, Chefe da Seção de Proteção Social, Chefe da Seção de Regulação de Vagas, Chefe da Seção de Serviços Rurais, Chefe da Seção de Serviços Urbanos, Chefe da Seção de Tesouraria, Chefe da Seção de Transporte, Chefe da Seção de Tributos e Fiscalização, Chefe da Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância Sanitária, constantes do Anexo IV da Lei nº 823/2013, de Taquarivaí.
b. Do pedido principal
Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões Assessor de Negócios Jurídicos, Assessor de Projetos e Convênios, Assessor Técnico da Secretaria Executiva e Assessor Executivo, bem como de Chefe da Seção de Ação Social, Chefe da Seção de Acolhimento Institucional, Chefe da Seção de Planejamento e Administração da Educação, Chefe da Seção de Administração e Planejamento da Saúde, Chefe da Seção de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe da Seção de Assistência Técnica e Agropecuária e Controle de Abastecimento, Chefe da Seção de Compras e Licitação, Chefe da Seção de Cultura, Chefe da Seção de Desporto e Lazer, Chefe da Seção de Saúde da Família, Chefe da Seção de Gestão de Programas Sociais, Chefe da Seção de Guarda e Segurança Patrimonial, Chefe da Seção de Manutenção Mecânica, Chefe da Seção de Materiais, Suprimentos e Logística, Chefe da Seção de Meio Ambiente, Chefe da Seção de Obras e Habitação, Chefe da Seção de Odontologia, Chefe da Seção de Orçamento e Contabilidade, Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos, Chefe da Seção de Proteção Social, Chefe da Seção de Regulação de Vagas, Chefe da Seção de Serviços Rurais, Chefe da Seção de Serviços Urbanos, Chefe da Seção de Tesouraria, Chefe da Seção de Transporte, Chefe da Seção de Tributos e Fiscalização, Chefe da Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância Sanitária, constantes do Anexo IV da Lei nº 823/2013, de Taquarivaí.
Requer-se
ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito
Municipal de Taquarivaí, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado
para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente,
aguarda-se vista para fins de manifestação final.
Termos
em que,
Aguarda-se
deferimento.
São Paulo, 07 de março de
2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
aca
Protocolado nº 164.585/2013
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade das expressões Assessor de Negócios Jurídicos, Assessor de Projetos e Convênios, Assessor Técnico da Secretaria Executiva e Assessor Executivo, bem como de Chefe da Seção de Ação Social, Chefe da Seção de Acolhimento Institucional, Chefe da Seção de Planejamento e Administração da Educação, Chefe da Seção de Administração e Planejamento da Saúde, Chefe da Seção de Almoxarifado e Patrimônio, Chefe da Seção de Assistência Técnica e Agropecuária e Controle de Abastecimento, Chefe da Seção de Compras e Licitação, Chefe da Seção de Cultura, Chefe da Seção de Desporto e Lazer, Chefe da Seção de Saúde da Família, Chefe da Seção de Gestão de Programas Sociais, Chefe da Seção de Guarda e Segurança Patrimonial, Chefe da Seção de Manutenção Mecânica, Chefe da Seção de Materiais, Suprimentos e Logística, Chefe da Seção de Meio Ambiente, Chefe da Seção de Obras e Habitação, Chefe da Seção de Odontologia, Chefe da Seção de Orçamento e Contabilidade, Chefe da Seção de Pessoal e Serviços Internos, Chefe da Seção de Proteção Social, Chefe da Seção de Regulação de Vagas, Chefe da Seção de Serviços Rurais, Chefe da Seção de Serviços Urbanos, Chefe da Seção de Tesouraria, Chefe da Seção de Transporte, Chefe da Seção de Tributos e Fiscalização, Chefe da Seção de Vigilância Epidemiológica e Vigilância Sanitária, constantes do Anexo IV da Lei nº 823/2013, de Taquarivaí.
2. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 27 de janeiro de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
aca