EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Protocolado nº 170.789/12
Ementa:
1) Arts. 2º e 3º da Lei Complementar nº 63, de 26 de março de 1993, do
Município de Leme. Dispositivos que respectivamente: a) possibilita que o
Prefeito Municipal conceda para os cargos em comissão do quadro da SAECIL,
gratificação que não excederá a 100% (cem por cento) de seu vencimento básico;
b) estabelece que a concessão da gratificação será regulamentada através de
Decreto.
2) Violação da reserva legal, da moralidade administrativa, da impessoalidade, e da razoabilidade (art.111, 115, “caput”, inciso XIV, art.128 e art.144 da Constituição do Estado).
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, inciso IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI e art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 06, de 26 de março de 1993, do Município de Leme, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – DOS ATOS
NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei Complementar n. 063, de 26 de março de 1993, do Município de Sumaré, “Dispõe sobre criação de cargos no quadro de pessoal da SAECIL e concede gratificação”.
Os arts. 2º e 3º da referida lei apresentam a seguinte redação:
“(....)
Art. 2º - Fica o Prefeito autorizado
a conceder, para os cargos em comissão do quadro da SAECIL e Agentes Políticos,
gratificação, que não excederá a 100% (cem por cento) de seu vencimento básico.
Art. 3º - A concessão da gratificação
será regulamentada através de decreto.
(....)”
Referidos dispositivos legais são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos Municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) auto-administração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades,
encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de
auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer
leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa
(administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas
rendas, que é uma característica da auto-administração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em tela, o art. 2º da Lei Complementar n.63/93, autoriza o Prefeito a conceder para os cargos em comissão do quadro da SAECIL- Superintendência de Água e Esgoto da Cidade de Leme e Agentes Políticos, gratificação, que não excederá a 100% (cem por cento) de seu vencimento básico.
Vale esclarecer, que a Lei Complementar n. 624, de 14 de dezembro de 2011, que dispõe sobre a reorganização da estrutura da Administração Direta da Prefeitura Municipal de Leme em seu artigo 86, revogou expressamente o artigo 2º da Lei Complementar n. 62/93, que regulamentava a gratificação aos servidores comissionados da Prefeitura, contudo ressalvou que a legislação referente à Administração Indireta permanece em vigor. Assim, os dispositivos impugnados, a par da reforma administrativa, estão em vigor.
No que diz respeito à concessão de gratificação aos agentes políticos não teceremos qualquer análise em razão da norma legal ter sido revogada em parte pelo §4º do art. 39 da Constituição Federal.
Feitas essas considerações, verifica-se que os dispositivos impugnados contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal.
Os preceitos da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
As regras jurídicas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:
“Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115- Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, obrigatório é o cumprimento das seguintes normas:
XVI- os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento;
(....)
Artigo 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.
(...)”
O adicional e a gratificação são espécies do gênero da vantagem pecuniária.
O adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição ligada a determinados cargos ou funções que, para serem bem desempenhados, exigem um regime especial de trabalho, uma particular dedicação ou uma especial habilitação de seus titulares (ex facto officii). (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760).
A doutrina assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que fogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452).
Os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85).
Ademais, oportuno ressaltar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).
A Constituição do Estado de São Paulo subordina a previsão de vantagens pecuniárias à concorrência de dois requisitos; devem atender ao interesse público (e não somente o do servidor) e às exigências do serviço (art. 128).
Diante
destas considerações, verifica-se incompatibilidade constitucional da concessão da gratificação
nos moldes estabelecidos no art. 2º da Lei Complementar n. 63/93.
Trata-se de gratificação inominada e sem qualquer justificação concedida a servidores comissionados, não possuindo correlação com o trabalho especificamente desenvolvido pelo servidor comissionado.
A gratificação da forma como prevista visa apenas remunerar o trabalho desenvolvido.
Ocorre que o vencimento percebido pelo servidor comissionado já remunera o trabalho em regime especial nas funções de Direção, Chefia ou Assessoramento.
Os servidores comissionados justamente por trabalharem em regime especial, não fazem jus a hora extra ou bonificação por dedicação exclusiva.
Note-se que exatamente por se reconhecer a especialidade da função o servidor comissionado recebe uma remuneração maior em comparação aos cargos de provimento efetivo. Portanto, a gratificação em questão remunera em duplicidade o servidor comissionado.
Cabe ressaltar que a
moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrador”. Quando se trata da
gestão do patrimônio público, todas
as condutas devem concorrer para a criação do bem comum, e, para tanto, devem
observar não somente o que é lícito ou ilícito, o justo ou injusto, mas atender
a critérios morais que hoje dão valor jurídico à vontade psicológica do
administrador. A gestão do dinheiro público exige do administrador prudência
muito maior do que aquela que empregamos na gestão dos nossos bens.
Hoje
a moralidade administrativa foi erigida em fator de legalidade não só do ato
administrativo, mas também da produção normativa.
Assim,
não basta a conformação do emprego e disponibilidade do dinheiro público à lei,
mas também à moral administrativa e ao interesse coletivo.
A
instituição da gratificação questionada para os servidores comissionados não se
coaduna com a moral administrativa e com o interesse público e não atende às
exigências do serviço.
A necessidade de verificar a vantagem pecuniária atende efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço, está motivada pela sobriedade e prudência que os Municípios devem ter em relação à gestão do dinheiro público. Não se desconsidera a importância e necessidade de bem remunerar os servidores públicos, no entanto, devem ser observados os princípios orientadores da Administração Pública, constitucionalmente previstos.
Acrescente, ainda, o valor da gratificação é excessivo na medida em que pode alcançar até 100% (cem por cento) do vencimento básico do servidor, o que ofende o princípio da moralidade administrativa e não se afigura razoável, servindo apenas como mecanismo destinado a beneficiar interesses exclusivamente privados dos servidores comissionados pertencentes aos quadros de pessoal da SAECIL.
Desta feita, a gratificação instituída contraria o princípio da razoabilidade e moralidade, que devem nortear a Administração Pública e a atividade legislativa e tem assento no art. 111 da Constituição do Estado, aplicável aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta.
Por força desse princípio, é necessário que a norma passe pelo denominado “teste” de razoabilidade, ou seja, que ela seja: (a) necessária (a partir da perspectiva dos anseios da Administração Pública); (b) adequada (considerando os fins públicos que com a norma se pretende alcançar); e (c) proporcional em sentido estrito (que as restrições, imposições ou ônus dela decorrentes não sejam excessivos ou incompatíveis com os resultados a alcançar).
Como já demonstrado a gratificação instituída não passa por nenhum dos critérios do teste de razoabilidade: (a) não atende a nenhuma necessidade da Administração Pública, vindo em benefício exclusivamente da conveniência dos servidores públicos beneficiados por essa vantagem pecuniária; (b) é, por consequência, inadequada na perspectiva do interesse público; (c) é desproporcional em sentido estrito, pois cria ônus financeiros que naturalmente se mostram excessivos e inadmissíveis, tendo em vista que não acarretarão benefício algum para a Administração Pública.
Manifesta-se claramente o desrespeito ao princípio da razoabilidade, pela desnecessidade de previsão normativa e por sua inadequação do ponto de vista do Poder Público, bem ainda pela falta de proporcionalidade em sentido estrito, ao criar encargos que não se justificam.
A ofensa ao princípio da razoabilidade tem servido, em
julgados desse C. Órgão Especial, ao reconhecimento da inconstitucionalidade de
leis que criam ônus excessivos e desnecessários para seus destinatários ou para
o próprio Poder Público. Confira-se: ADI 0136976-34.2011.8.26.0000, Rel. Des.
Renato Nalini, j. 16 de novembro de 2011, ADI 152.442-0/1-00, j. 07.05.08,
v.u., rel. des. Penteado Navarro; ADI 150.574-0/9-00, j. 07.05.08, v.u., rel;
des. Debatin Cardoso.
Em casos análogos, essa Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade das normas que instituem tais vantagens, firme no entendimento de que são violadoras da moralidade administrativa, princípio de assento constitucional, como demonstra o seguinte excerto de julgado:
“[A] Constituição do Estado, em seu artigo 111, preceitua que a Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, deve obedecer aos princípios de legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público e, ainda, no seu artigo 128, só autoriza o pagamento de vantagens pecuniárias que atendam ao interesse público e às exigências do serviço, o que, no caso em tela, não aconteceu.
É evidente que o pagamento de adicional de nível universitário a servidores efetivos que exerçam funções para as quais não se exige, como pré-requisito o curso superior, não atende as exigências do serviço como tampouco satisfaz o interesse público, visando, portanto, favorecer somente um grupo de servidores privilegiados que preencheram um dado absolutamente incidental - ter curso superior -, o que se constitui em uma verdadeira liberalidade ilegítima, às expensas do erário, como foi oportunamente lembrado pela douta Procuradoria.
(...)
Diante disso, a promulgação, pela Câmara Municipal, da Resolução impugnada, afronta os artigos 111, 128 e 144, todos da Constituição do Estado” (ADIN nº 064.382-0/0-00, rel. Sinésio de Souza, j. 19 Set. 2001).
Restando caracterizada a violação de preceitos contidos na Constituição do Estado de São Paulo, a saber, aos arts. 111, 115, XVI, 128 e 144, o art. 2º da Lei Complementar n. 63/93, do Município de Leme, deve ser extirpado do mundo jurídico.
Por outro lado, observe-se que o art. 3º da Lei Complementar n. 63/93, estabelece que a concessão da gratificação da remuneração deve ser regulamentada através de Decreto.
Entretanto, as
vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei, nos termos
do art. 128 da Constituição Estadual.
Os vencimentos
dos servidores públicos devem ser fixados em lei específica, assim como as
vantagens pecuniárias, até porque accessorium
sequitur principale. De qualquer modo, nessa compreensão incluem-se as
vantagens pecuniárias e seus respectivos valores porque a dimensão da reserva
de lei - da tradição jurídico-constitucional brasileira (art. 15, n. 17,
Constituição de 1824; art. 34, n. 24, art. 72, n. 32, Constituição de 1891;
art. 65, IV, Constituição de 1946; arts. 43, V, e 57, II, Constituição de 1967;
art. 37, X, Constituição de 1988) - abrange quaisquer espécies remuneratórias
e, aliás, quaisquer estipêndios pagos pelo poder público sob qualquer rubrica,
alcançando acréscimos e vantagens pecuniários, indenizações, auxílios, abonos
que só podem ser concedidos por ato normativo da exclusiva alçada do Poder
Legislativo, pois, a ele compete a integralidade da disciplina da matéria.
Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio:
se à lei é reservada, com exclusividade, a função de fixação da remuneração do
servidor público, inclusiva de seu valor, pela mesma razão, pertence-lhe fixar
adicional ou da gratificação e seu valor (ainda que fracionário ou percentual e
até com diferenciações em razão do cargo situar-se em maior ou menor grau de
hierarquia, de complexidade etc.), sob pena de inviabilidade do planejamento e
da execução orçamentária (art. 169, Constituição Estadual).
Houve,
portanto, ofensa ao princípio da legalidade (art. 111 e 128 da Constituição
Estadual).
Em torno do tema, o Supremo Tribunal Federal
prestigia a prevalência da reserva legal na remuneração dos servidores públicos
e sua indelegabilidade:
“O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes” (STF, ADI-MC 2.075-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 07-02-2001, v.u., DJ 27-06-2003, p. 28).
“Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto n. 01, de 5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados” (STF, ADI 3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, 16-12-2004, DJ 01-02-2005).
“Ação direta
de inconstitucionalidade. Resoluções n.ºs 26, de 22/12/94; 15, de 23/10/97, e
16, de 30/10/97, todas do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
havendo a primeira criado a gratificação de representação, correspondente a 40%
do valor global atribuído a diversos cargos, estendendo-a, inclusive, aos inativos
que se
aposentaram em cargos
de igual denominação ou equivalente. 2. Alegação
de ofensa a funções privativas dos Poderes Legislativo e Executivo. 3. Medida
cautelar deferida e suspensa, com eficácia ex
nunc, a eficácia das Resoluções impugnadas. 4. Procedência da alegação de
ofensa a funções privativas dos Poderes Legislativo e Executivo, eis que há
necessidade de lei em sentido formal para a criação de vantagens pecuniárias a
servidores do Poder Judiciário.
Perfilhando
esta orientação, merece destaque recente julgamento deste egrégio Tribunal de
Justiça cuja ementa é a seguinte:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade – Ato normativo municipal que confere ao Chefe do Poder Executivo a possibilidade de, mediante portaria e a seu alvedrio, conceder gratificações de 20 e até 100% sobre os vencimentos dos servidores – Violação da cláusula da reserva legal, visto que somente por lei, em sentido formal, podem ser fixadas gratificações e vantagens – Precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal – Preceito normativo que, ademais, vulnera a moralidade, o princípio da impessoalidade e da razoabilidade – Ofensa aos artigos 5º, 24, § 2º, nº 1, 111, 115, XI, todos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios ex vi o artigo 144 da mesma Carta – Inconstitucionalidade do § 1º do artigo 5º da Lei nº 3.122 do Município de Cruzeiro reconhecida – Inconstitucionalidade também do § 2º do mesmo preceito por arrastamento – Ação procedente” (TJSP, ADI 169.057-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, 28-01 2009, v.u.).
III
– CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das normas aqui apontadas.
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente Ação Declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 63, de 26 de março de 1993, do Município de Leme.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Leme, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os atos normativos impugnados.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 07 de março de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
vlcb
Protocolado nº 170.789/12
Interessado: Promotoria de Justiça de Leme
Assunto:
Inconstitucionalidade dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 63, de 26 de
março de 1993, do Município de Leme, que “Dispõe sobre a criação de cargos no
quadro de pessoal da SAECIL e concede gratificação”.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 63, de 26 de março de 1993, do Município de Leme, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 07 de março de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
vlcb