EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Protocolado nº 064.816/13
Ementa:
1) Leis ns. 03, de 15 de
janeiro de 1993, 037, de 28 de dezembro de 1993, 089, de 06 de maio de 1997,
147, de 07 de dezembro de 2000, 221, de 14 de dezembro de 2004, 228, de 08 de
setembro de 2005, 260 de 26 de fevereiro de 2007, 286, de 11 de dezembro de
2007, 325, de 07 de abril de 2009, 379 de 01 de dezembro de 2010, 384, de 08 de
abril de 2011 e 388 de 10 de junho de 2011, todas do Município de Borebi, que instituíram cargos de
provimento em comissão, sem a descrição de suas atribuições, aos quais não
correspondem funções de direção, chefia ou assessoramento, mas funções próprias
dos cargos de provimento efetivo.
3) Art. 3º da Lei n. 037, de 28 de
dezembro de 1993; art. 2º da Lei n. 286, de 11 de dezembro de 2007; art.3º da Lei n. 325, de 07 de abril de 2009;
art. 3º da Lei n. 388, de 10 de junho de 2011, todas do Município de Borebi. Sujeição dos cargos comissionados ao regime
celetista, contrariando a exigência do regime administrativo.
4) Violação dos artigos 111; 115, II
e V; e 144 da Constituição Estadual.
5) Cargo de Procurador Jurídico. As atividades da Advocacia Pública (assessoria e consultoria a entidades e órgãos da Administração Pública), inclusive sua Chefia, são reservadas a profissionais recrutados por concurso público. Violação dos arts. 98, §§ 1º e 2º, 111, 115, II e V, da Constituição Estadual.
6) Pedido para que se declare a inconstitucionalidade em face dos arts. 3º da Lei n. 037, de 28 de dezembro de 1993, 2º da Lei n. 286, de 11 de dezembro de 2007, 3º da Lei n. 325, de 07 de abril de 2009 e 3º da Lei n. 388, de 10 de junho de 2011, todas do Município de Borebi e das Leis ns. 03, de 15 de janeiro de 1993, 037, de 28 de dezembro de 1993, 089, de 06 de maio de 1997, 147, de 07 de dezembro de 2000, 221, de 14 de dezembro de 2004, 228, de 08 de setembro de 2005, 260 de 26 de fevereiro de 2007, 286, de 11 de dezembro de 2007, 325, de 07 de abril de 2009, 379 de 01 de dezembro de 2010, 384, de 08 de abril de 2011 e 388 de 10 de junho de 2011, do Município de Borebi.
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e art. 129, inciso IV, da Constituição Federal, e ainda art. 74, inciso VI, e art. 90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos arts. 3º da Lei n. 037, de 28 de dezembro de 1993; 2º da Lei n. 286, de 11 de dezembro de 2007; 3º da Lei n. 325, de 07 de abril de 2009 e 3º da Lei n. 388, de 10 de junho de 2011, todas do Município de Borebi e das Leis ns. 03, de 15 de janeiro de 1993, 037, de 28 de dezembro de 1993, 089, de 06 de maio de 1997, 147, de 07 de dezembro de 2000, 221, de 14 de dezembro de 2004, 228, de 08 de setembro de 2005, 260 de 26 de fevereiro de 2007, 286, de 11 de dezembro de 2007, 325, de 07 de abril de 2009, 379 de 01 de dezembro de 2010, 384, de 08 de abril de 2011 e 388 de 10 de junho de 2011, do Município de Borebi, nas partes em que criou os cargos de provimento em comissão impugnados a saber: Procurador Jurídico; Relações Públicas; Coordenador de Saúde; Coordenador da Promoção Social; Chefe do Setor de Administração; Chefe do Setor de Finanças; Chefe do Setor de Obras e Serviços Urbanos; Chefe do Setor de Educação, Cultura e Esporte; Chefe do Setor de Água e Esgoto; Chefe do Almoxarifado; Chefe de Oficina; Engenheiro Químico; Engenheiro Sanitarista; Diretor de Escola; Vice-Diretor de Escola; Coordenador Pedagógico; Chefe de Esporte; Coordenador de Transporte; Encarregado do Setor de Manutenção de Praças e Jardins; Administrador de Praças Esportivas; Assessor de Obras; Assessor de Limpeza Pública; Assessor de Projetos de Engenharia; Assessor de Vigilância Patrimonial; Assessor de Fiscalização Sanitária; Assessor para Desenvolvimento de Arrecadação e Tributação; Supervisora de Ensino e Chefe do Setor Agrícola e Meio Ambiente, pelos fundamentos a seguir expostos.
I – DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS
A Lei n. 03, de 15 de janeiro de 1993, do Município de Borebi, “Dispõe sobre a criação de cargos em comissão e dá outras providências”.
O art. 1º da referida Lei, apresenta os seguintes cargos de provimento em comissão, considerados inconstitucionais:
I-
Procurador
Jurídico;
II-
Relações
Públicas;
III-
Coordenador
da Saúde;
IV-
Coordenador
da Promoção Social;
V-
Chefe
do Setor de Administração;
VI-
Chefe
do Setor de Finanças;
VII-
Chefe
do Setor de Obras e Serviços Urbanos;
VIII- Chefe do Setor de Educação, Cultura e
Esporte;
IX-
Chefe
do Setor de Água e Esgoto;
X-
Chefe
de Almoxarifado;
XI-
Chefe
de Oficina;
XII-
Engenheiro
Civil;
XIII- Engenheiro Agrônomo;
XIV- Engenheiro Químico;
XV-
Engenheiro
Sanitarista.
A Lei n. 037, de 28 de dezembro de 1993, do Município de Borebi, “Dispõe sobre a instituição do regime jurídico único do Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal”.
O art. 3º da referida lei, assim dispõe:
“Art. 3º - O pessoal da Administração Municipal ficará submetido ao
regime jurídico trabalhista, nos termos da Consolidação das Leis de Trabalho,
observado, dentre outras normas, o disposto nos artigos 39 a 41 da Constituição
Federal”.
Já o art.
6º da Lei n. 037/93, estabelece que “os
empregos em comissão com sua quantidade, denominação e referência, são os constantes
do Anexo I, da presente Lei”.
Entretanto o Anexo I da Lei n. 037/93, apresenta os seguintes cargos de provimento em comissão considerados inconstitucionais, até mesmo porque, repetem em quase sua totalidade os cargos de provimento em comissão impugnados constantes do art. 1º da Lei n. 03/93:
I-
Procurador
Jurídico;
II-
Relações
Públicas;
III-
Coordenador
da Saúde;
IV-
Coordenador
da Promoção Social;
V-
Chefe
do Setor de Administração;
VI-
Chefe
do Setor de Finanças;
VII- Chefe do Setor de Obras e Serviços Urbanos;
VIII- Chefe do Setor de Educação, Cultura e
Esporte;
IX-
Chefe
do Setor de Água e Esgoto;
X-
Chefe
do Almoxarifado;
XI-
Chefe
de Oficina;
XII- Engenheiro Químico;
XIII- Engenheiro Sanitarista.
A Lei n. 089, de 06 de maio de 1997, do
Município de Borebi, criou o cargo de provimento em comissão de Mecânico Chefe.
A Lei n. 147, de 07 de dezembro de 2000, do Município de Borebi, “Altera o art. 1º da Lei n. 122, de 25 de agosto de 1999”.
O inciso II do art. 1º da mencionada lei criou os seguintes cargos de provimento em comissão considerados inconstitucionais:
|
Cargo |
Quantidade |
|
Diretor de Escola |
01 |
|
Vice-Diretor de Escola |
01 |
|
Coordenador Pedagógico |
01 |
A Lei n. 221, de 14 de dezembro de 2004, do Município de Borebi, “Autoriza o Executivo Municipal a criar cargo e função no Quadro de Servidores da Administração Pública Municipal e dá outras providências”.
Referida legislação criou o cargo de provimento em comissão de Chefe do Esporte considerado inconstitucional.
A Lei n. 228, de 08 de setembro de 2005, do Município de Borebi, “Autoriza o Executivo Municipal a criar função e cargo em comissão e dá outras providências”.
Através dessa Lei foi criado o cargo de provimento em comissão de Coordenador de Transporte, que se afigura inconstitucional.
A Lei n. 260 de fevereiro de 2007, do Município de Borebi, “Autoriza o Poder Executivo Municipal a criar cargo e função e dá outras providências”.
Mencionada
legislação criou o cargo de provimento em comissão de Encarregado do Setor de Manutenção de Praças e Jardins, considerado
inconstitucional.
A Lei n. 286, de 11 de dezembro de 2007, do Município de Borebi, “Autoriza o Poder Executivo Municipal a criar o cargo em comissão e dá outras providência”.
Restou
criado através dessa lei, o cargo de provimento em comissão de Administrador de Praças Esportivas, tido
como inconstitucional.
O art. 2º da Lei n. 286/2007 estabelece que o citado cargo de provimento em comissão, será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
A Lei n. 325, de 07 de abril de 2009, do Município de Borebi, “Dispõe sobre a criação de cargos em comissão e dá outras providências”.
No entanto, o art. 1º da mencionada lei criou os seguintes cargos de provimento em comissão considerados inconstitucionais:
|
Cargo |
Quantidade |
|
Assessor de Obras |
01 |
|
Assessor de Limpeza Pública |
01 |
|
Assessor de Projetos de Engenharia |
01 |
|
Assessor para Vigilância Patrimonial |
01 |
|
Assessor I |
01 |
|
Assessor de Fiscalização Sanitária |
01 |
|
Assessor I |
01 |
|
Assessor para Desenvolvimento de Arrecadação e Tributação |
01 |
|
Assessor I |
02 |
O art. 3º da Lei n. 325/2009, por seu turno estabelece que os cargos em comissão criados, serão regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
A Lei n. 379, de 01 de dezembro de 2010,
do Município de Boribe, que “Dispõe sobre a criação de cargo de provimento em
comissão e dá outras providências”, criou o cargo de provimento em comissão
considerado inconstitucional de Supervisora
de Ensino.
Em virtude do disposto no art. 3º da citada lei, referido cargos de provimento em comissão será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
A Lei n. 383, de 31 de março de 2011, do
Município de Borebi, criou o cargo de provimento em comissão considerado
inconstitucional de Chefe do Setor
Agrícola e Meio Ambiente.
Por fim, a Lei n. 388, de 10 de junho de 2011, do Município de Borebi, que “Dá nova redação ao art. 1º da Lei Municipal n. 383/11”, criou o cargo de provimento em comissão considerado inconstitucional de Chefe do Setor Agrícola e Meio Ambiente.
Entretanto, as atribuições dos cargos de provimento em comissão citados, não estão previstas em lei.
Desse modo, referidos cargos não poderiam ter sido criados para o exercício das funções de direção, chefia ou assessoramento. Sendo destinados ao provimento em comissão, devem ter seu rol de atribuições legalmente definidos por lei, pois, de outro modo, não se acomodam na hipótese constitucional que excepciona a regra geral do concurso público.
A lacuna legal não autoriza, segundo a jurisprudência dessa Corte, a presunção de que referidas lotações se situam na Administração superior ou demandam a estrita confiança do chefe do Poder Executivo.
Ademais, a previsão normativa desses cargos de provimento em comissão é contrária, destarte, ao artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal ou ao artigo 115, incisos II e V, da Constituição Estadual, este último indicado como parâmetro de controle.
Depreende-se dos arts. 3º da Lei n. 037, de 28 de dezembro de 1993; 2º da Lei n. 286, de 11 de dezembro de 2007; 3º da Lei n. 325, de 07 de abril de 2009 e 3º da Lei n. 388, de 10 de junho de 2011, todas do Município de Borebi, que os servidores ocupantes de cargos em comissão terão suas relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho- CLT, o que acaba por sujeitar os funcionários comissionados ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Entretanto, a sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra respaldo constitucional.
É o que será demonstrado a seguir.
II – DO DIREITO
A Constituição em vigor consagrou o município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se observa da análise dos arts. 1º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c”, da Constituição Federal (cf. Alexandre de Moraes, “Direito Constitucional”, São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261).
A autonomia concedida aos municípios não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra limites nos princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo (cf. De Plácido e Silva, “Vocabulário Jurídico”, Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1984, p. 251), sendo definida por José Afonso da Silva como “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”, que no caso é a Constituição (Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 545).
A autonomia municipal se assenta em quatro capacidades básicas: (a) auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b) autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c) autolegislação, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d) autoadministração ou administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local (cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 546).
Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da autoadministração) (ob. e loc. cits).
Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais. E, na organização desses serviços públicos, a Administração cria cargos e funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus servidores (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 420).
Contudo, a liberdade conferida aos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada; ela se subordina às seguintes regras fundamentais e impostergáveis: (a) a que exige que essa organização se faça por lei; (b) a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder interessado; e (c) a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao servidor público (ob. e loc. cits.)
No caso em exame, o Legislador Municipal criou cargos de provimento em comissão sem indicar o feixe de atribuições dos mesmos.
Essa mácula é somada à percepção de que esses cargos têm natureza inequivocamente técnica ou profissional própria dos cargos de provimento efetivo, além do que dada a estrutura administrativa do município, revelam-se de terceiro ou quarto escalão. Cuidam-se, à evidência, de funções que denotam a natureza profissional do vínculo entre seus agentes e a Administração Pública e que, por essa razão, só poderiam ser preenchidas por concurso público.
Segundo Ruy Cirne Lima (Princípios de Direito Administrativo, RT, 6.ª ed., p. 162), o funcionário público profissional se peculiariza por quatro característicos básicos, a saber: (a) natureza técnica ou prática do serviço prestado; (b) retribuição de cunho profissional; (c) vinculação jurídica à Administração Direta; (d) caráter permanente dessa vinculação.
Desse modo, nitidamente diferenciado dos cargos que reclamam provimento em comissão, as funções profissionais devem ser exercidas em caráter permanente, ou seja, pelo quadro estável de servidores públicos municipais, os quais, em conformidade com o disposto no art. 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, só podem ser arregimentados por concurso público de provas ou de provas e títulos.
Na verdade, o cargo em comissão destina-se apenas às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (CF, art. 37, inciso V, com a redação dada pela EC n.º 19/98) e tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes políticas traçadas. Exige, portanto, das pessoas indicadas a titularizá-los, absoluta fidelidade à orientação fixada pela autoridade nomeante. Em outras palavras, o cargo de provimento em comissão está diretamente ligado ao dever de lealdade à linha fixada pelo agente político superior.
Daí porque a exceção contida na parte final do inciso II, do artigo 115, da Constituição do Estado de São Paulo - “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” -, que, no ponto, reproduz a dicção do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, tem alcance limitado a situações excepcionais, relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público.
Torna-se evidente, portanto, que a limitação apontada não tem caráter puramente formal, de simples e incriteriosa indicação legal de cargos de provimento em comissão, que pudesse afastar o princípio constitucional da igual acessibilidade aos cargos públicos.
Bem a propósito, ao estudar com profundidade esse assunto, Márcio Cammarosano deixou anotado que o princípio democrático implica no princípio da igualdade “e este no princípio da igual acessibilidade dos cargos públicos, com o que se resguarda também o princípio da probidade administrativa” (Provimento de Cargos Públicos no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45).
Assim, para que a lei criadora de um cargo em comissão não venha a se constituir em burla ao princípio constitucional arrolado, enunciado expressamente pelo artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, deverá observar criteriosamente a natureza das funções a serem desempenhadas, pois, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, pág. 49), “impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferençado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”.
Afinado a esse mesmo entendimento, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed, São Paulo: Malheiros, p. 378) adverte sobre pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso”.
E, da mesma forma, já decidiu o Pretório Excelso que “a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.” (STF, RTJ 156/793)
Na esteira desse raciocínio, é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo.
De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e só se justifica para o exercício de funções de “direção, chefia e assessoramento”, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza.
É por isso que esse Sodalício
exige efetivamente que a lei descreva as atribuições de cada um dos cargos,
pois, do contrário, não é possível ao Poder Judiciário sindicar se foram
criados, efetivamente, para as situações constitucionalmente permitidas:
“Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Complementar n° 1.800, de 8
de março de 2005 – Criação de cargos de provimento em comissão, destinados,
muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente -
Inadmissibilidade - Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as
atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a
verificação de que foram criados exclusivamente para os casos
constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) – Violação
dos artigos 5°, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São
Paulo - Ação procedente” (ADIN nº 152.958-0/6, j. 4/03/2009, rel. Des. Debatin
Cardoso, g.n.).
Desse
último julgado, aliás, extrai-se a preciosa lição que fundamenta esta
propositura:
“... o dispositivo deixou de
descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos criados,
necessários para que se possa analisar e concluir que foram criados
exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos.
Não basta denominar os cargos como sendo de diretor, chefe ou assessor
para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu
provimento em comissão, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância
deles, fazendo-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus
titulares e tais atribuições devem estar definidas na lei.”
Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado CARGOS EM COMISSÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AOS LIMITES À SUA CRIAÇÃO (http://www.sertoledo.org.br/limites.html - pesquisado em 18.06.08) ensina que:
"... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que
não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que
a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o
que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras:
denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes
atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão.
Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares,
pois cargos públicos consubstanciam, como já assinalado, plexos de
competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá
descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o
rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal
disfarçada burla à exigência constitucional de concurso; de concurso público se
devessem, em rigor, ter sido criados como cargos isolados ou iniciais de
determinada carreira; de concurso interno se devessem ter sido criados como de
classe intermediária ou final de carreira ".
Essa é, também, a orientação da Corte Constitucional, segundo a qual a norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão, ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Para o Supremo Tribunal Federal, há “necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público" (ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-5-2007, Plenário, DJ de 14-9-2007, com citação de precedentes).
Nem mesmo a eventual publicação de decreto para dispor sobre as atribuições dos cargos pode suprir a omissão que se traduz em inconstitucionalidade.
Nesse passo, cabe gizar que, apreciando lei estadual, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em recente oportunidade, que “a delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei” (ADI 4125, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068).
Soma-se a isto o fato de que embora não haja a descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão impugnados depreende-se pela simples leitura de suas nomenclaturas, que a grande maioria deles referem-se a atribuições técnicas e profissionais, que podem ser exercidos por servidores públicos aprovados em concurso público.
Para finalizar, lembra-se que o Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça entende ser possível declarar a inconstitucionalidade material de expressões de lei criadora de cargos em comissão (ADI n.º 11.939-0, relator Des. OLIVEIRA COSTA), cuja natureza não correspondia às características próprias dessas funções, daí porque, também aqui se impõe declarar a insubsistência dos cargos que seguem, ao final, arrolados, previstos nas leis impugnadas, por serem incompatíveis com os arts. 111, 115, incisos I, II e V e 144, da Constituição do Estado de São Paulo.
No tocante ao cargo de
natureza jurídica, ou seja, o de
Procurador Jurídico, a inconstitucionalidade também consiste na sua forma
de provimento que, apesar de ser comissionada, não pode ter a dimensão
subjetiva franqueada pelas leis que os criaram.
A tarefa de assessoria,
consultoria e representação jurídica nos municípios é reservada aos
profissionais de carreira da advocacia pública, investidos mediante aprovação
em concurso público, como vem se decidindo:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO -
CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO
ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de
assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz
prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela
Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma
inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos
membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de
investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS
INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal
preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado
entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marco Aurélio, 16-08-
“TRANSFORMAÇÃO,
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE
MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO.
PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE
PROVIMENTO
Portanto, a criação do cargo em provimento em comissão
de Procurador Jurídico, viola os artigos 98, §§ 1º
e 2º, 100, par. único, 111, 115, II e V, da Constituição Estadual.
Por outro lado, a sujeição dos ocupantes de cargos comissionados ao regime celetista não encontra respaldo constitucional. Pelo contrário, sob o pálio do art. 37, II, da Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II, da Constituição Estadual, é inconciliável o cargo de provimento em comissão de livre provimento e exoneração com o regime jurídico celetista que, por excelência, reprime a dispensa imotivada.
Com efeito, o cargo comissionado é de instituição permanente e, por natureza, de provimento instável e precário, porque se liga à concepção de execução de diretrizes políticas superiores que são exigentes de relação de confiança.
É por essa razão que a Constituição Federal prevê liberdade no provimento e na exoneração (dispensando qualquer motivação e a regra do concurso público) dos cargos de provimento em comissão.
A inserção desses cargos no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
De fato, o desprovimento do cargo comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça em venerando acórdão assim ementado:
“4. A nomeação para cargo em
comissão, por se tratar de relação jurídica própria de direito público
estabelecida entre a Administração e o comissionado, é regulada pelo regime
estatutário, ou seja, essa relação não tem natureza contratual, mas
institucional, de modo que não se lhe aplicam as disposições pertinentes ao
emprego público, subordinado, basicamente, ao regime celetista” (STJ, REsp
621.647-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, 21-03-2006, v.u., DJ 10-04-2006,
p. 130).
A jurisprudência respalda a declaração de inconstitucionalidade.
Examinando preceito da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que assegurava “aos ocupantes de cargos de que trata este artigo será assegurado, quando exonerados, o direito a um vencimento integral por ano continuado na função, desde que não titulem outro cargo ou função pública” (art. 32, § 3º), estimou o Supremo Tribunal Federal:
“4. Além dessa inconstitucionalidade
formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em
favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a
liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF,
ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ
05-12-1997, p. 63.902).
Desse julgamento merece destaque o seguinte excerto:
“9. Se, por força da cláusula
constitucional explícita, a exoneração do cargo em comissão é livre, não pode
estar subordinada a nenhuma condição. A exigência do pagamento de indenização
equivalente a um mês de vencimentos, por ano de exercício de cargo em comissão,
restringe o poder discricionário da Administração de livremente nomear e
exonerar o ocupante do cargo, por considerações ligadas aos encargos
financeiros decorrentes, tudo de forma a inibir essas prerrogativas da
Administração, emanadas da Constituição.
10. A indenização prevista nas normas
impugnadas, dessa forma, é inconciliável com a regra contida na segunda parte
do inciso II do art. 37 da Constituição Federal”.
Outro precedente da Suprema Corte é mais expressivo:
“AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR
OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO
PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART.
287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em
comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que
prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos
ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por
ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre
exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da
Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade e a consequente ineficácia do art. 287 da Constituição do
Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
Nesse julgamento assinalou o eminente Ministro Paulo Brossard que:
“Os titulares dos cargos ou das
funções sujeitos à investidura por concurso público gozam de garantias
previstas na Constituição: são garantias inerentes ao exercício do cargo, que
não são concedidas às pessoas como privilégio, mas para garantir o exercício
das funções dentro dos estritos limites da lei, a salvo de pressões e injunções
de toda ordem; para estes o ordenamento jurídico entende que é necessária
alguma garantia.
Ao contrário, os que ascendem a
cargos não sujeitos à investidura por concurso, ficando à mercê da dispensa ou
exoneração ad nutum, convivem a todo instante com o dever de fidelidade para
com a execução da diretriz política que lhe foi confiada e com o caráter
transitório da sua presença na administração pública; para estes não é
desejável nenhuma garantia além daquela que advém do correto e eficiente
desempenho das tarefas que lhe foram confiadas, e que aceitaram delas
desincumbir-se.
5. Concluo entendendo que a
relevância da matéria está posta no interesse da Administração, e não do
servidor, e que a manutenção da disposição impugnada é desaconselhada pelo art.
37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal, porque se a nomeação é
feita sob a cláusula expressa de livre exoneração, o dever de indenizar
restringe essa liberdade”.
Avulta na hipótese examinada a inadmissibilidade de extensão ao cargo comissionado de parcela ou da íntegra da disciplina do regime estatutário ou do celetista incompatível com a sua natureza.
Pois, da mesma forma que se edifica a impossibilidade de sua sujeição ao regime contratual (celetista), também se denota a inviabilidade plena e absoluta da concessão de elementos integrantes do regime legal (estatutário) peculiares e exclusivos dos servidores públicos titulares de cargos de provimento efetivo ou dissonantes da natureza do cargo de provimento em comissão – situando-se, por exemplo, nesta latitude, a estabilidade ordinária ou anômala (STF, RE-AgR 181.727-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, 23-08-2005, v.u., DJ 09-12-2005, p. 14, RT 848/150; STF, RE 146.332-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, 15-09-1992, v.u., DJ 06-11-1992, p. 20.109, RTJ 143/335), a estabilidade sindical provisória (STF, RE 183.884-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 08-06-1999, v.u., DJ 13-08-1999, p. 14) e as “horas-extras” (TJSP, AC 158.793-5/4-00, Limeira, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio C. Malheiros, v.u., 11-10-2005; TJSP, AC 118.215-5-00, Nhandeara, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio Rulli, v.u., 16-10-2002; TJSP, AC 128.751-5/9-00, Ribeirão Preto, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Geraldo Lucena, v.u., 14-05-2003; TJSP, AC 257.045-5/3-00, Cubatão, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Prado Ferreira, v.u., 16-08-2006). Neste contexto, pronuncia venerando acórdão que “indenizações rescisórias e FGTS são incompatíveis para os ocupantes dos cargos providos em comissão” (TJSP, AC 323.630-5/9, São Carlos, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Castilho Barbosa, 27-03-2007).
Complementando esta digressão, a doutrina pondera que “o servidor que exercer cargo público em comissão poderá ser demitido ad nutum, não ficando sujeito às formas demissionárias dos servidores públicos efetivados” [Claudionor Duarte Neto. O Estatuto do Servidor Público (Lei n° 8.112/90) à luz da Constituição e da Jurisprudência, São Paulo: Atlas, 2007, p. 51], e, por isso, se na Administração Pública direta é admissível a sujeição dos servidores públicos lato sensu ao regime celetista como empregados públicos, a Lei n. 9.962/00, de âmbito federal, exclui dessa possibilidade os cargos de provimento em comissão (art. 1°, § 2°, b).
Sob outro prisma, é inegável o reconhecimento de franca violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Estadual.
Enquanto a razoabilidade serve como parâmetro no controle da legitimidade substancial dos atos normativos, requerente de compatibilidade aos conceitos de racionalidade, justiça, bom senso, proporcionalidade etc., interditando discriminações injustificáveis e, por isso, desarrazoadas, a moralidade se presta à mensuração da conformidade do ato estatal com valores superiores (ética, boa fé, finalidade, boa administração etc.), vedando atuação da Administração Pública pautada por móveis ou desideratos alheios ao interesse público (primário) – ou seja, censura o desvio de poder que também tem a potencialidade de incidência nos atos normativos.
Na espécie, os dispositivos anteriormente mencionados infringem ambos os princípios. Como os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e da transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é desarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários). Trata-se da atribuição de uma garantia absolutamente imprópria a uma relação jurídica precária e instável.
Ora, o padrão ordinário, normal e regular, advindo da Constituição, não admite a oneração dos cofres públicos para o custeio da exoneração de cargo comissionado, à luz da conformação constitucional que realça a liberdade de seu provimento - orientada por força de ingredientes puramente políticos. Em suma, a sujeição do cargo comissionado ao regime celetista implica intolerável outorga de uma série de vantagens caracterizadoras de privilégio inadmissível à vista da natureza do cargo público cuja marca eloquente é a instabilidade do provimento ditada pela relação de confiança.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão e dos dispositivos aqui apontados.
IV- DO PEDIDO
LIMINAR
À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais do Município de Borebi apontado como violador de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até o final julgamento desta ação.
O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia das disposições normativas questionadas, subsistirá a sua aplicação.
Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.
Ademais, serão realizadas despesas e impostas obrigações à Municipalidade, tal qual a contratação de funcionários comissionados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.
A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.
Assim, a imediata suspensão da eficácia das normas impugnadas evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.
De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.
Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).
À luz deste perfil, requer a concessão de liminar para a
suspensão da eficácia, até o final e definitivo julgamento desta ação, no que
diz respeito aos arts. 3º da Lei n.
037, de 28 de dezembro de 1993; 2º
da Lei n. 286, de 11 de dezembro de 2007; 3º
da Lei n. 325, de 07 de abril de 2009 e
3º da Lei n. 388, de 10 de junho de 2011, todas do Município de Borebi e das Leis
ns. 03, de 15 de janeiro de 1993, 037, de 28 de dezembro de 1993, 089, de 06 de
maio de 1997, 147, de 07 de dezembro de 2000, 221, de 14 de dezembro de 2004, 228, de 08 de setembro de 2005, 260 de
26 de fevereiro de 2007, 286, de 11 de dezembro de 2007, 325, de 07 de abril de
2009, 379 de 01 de dezembro de 2010, 384, de 08 de abril de 2011 e 388 de 10 de
junho de 2011, do Município de Borebi, nas partes em que criou os cargos de
provimento em comissão impugnados a saber: Procurador
Jurídico; Relações Públicas; Coordenador de Saúde; Coordenador da Promoção
Social; Chefe do Setor de Administração; Chefe do Setor de Finanças; Chefe do
Setor de Obras e Serviços Urbanos; Chefe do Setor de Educação, Cultura e
Esporte; Chefe do Setor de Água e Esgoto; Chefe do Almoxarifado; Chefe de Oficina;
Engenheiro Químico; Engenheiro Sanitarista; Diretor de Escola; Vice-Diretor de
Escola; Coordenador Pedagógico; Chefe de Esporte; Coordenador de Transporte;
Encarregado do Setor de Manutenção de Praças e Jardins; Administrador de Praças
Esportivas; Assessor de Obras; Assessor de Limpeza Pública; Assessor de
Projetos de Engenharia; Assessor de Vigilância Patrimonial; Assessor de
Fiscalização Sanitária; Assessor para Desenvolvimento de Arrecadação e
Tributação; Supervisora de Ensino e Chefe do Setor Agrícola e Meio Ambiente.
V- DO PEDIDO
Assim, aguarda-se o recebimento e processamento da presente
ação declaratória, para que ao final seja julgada procedente, reconhecendo-se a
inconstitucionalidade em face dos arts.
3º da Lei n. 037, de 28 de dezembro de 1993; 2º da Lei n. 286, de 11 de dezembro de 2007; 3º da Lei n. 325, de 07 de abril de 2009 e 3º da Lei n. 388, de 10 de junho de 2011, todas do Município de
Borebi e das Leis ns. 03, de 15 de janeiro de 1993, 037, de 28 de dezembro de
1993, 089, de 06 de maio de 1997,
147, de 07 de dezembro de 2000, 221,
de 14 de dezembro de 2004, 228, de 08 de setembro de 2005, 260 de 26 de
fevereiro de 2007, 286, de 11 de dezembro de 2007, 325, de 07 de abril de 2009,
379 de 01 de dezembro de 2010, 384, de 08 de abril de 2011 e 388 de 10 de junho
de 2011, do Município de Borebi, nas partes em que criou os cargos de
provimento em comissão impugnados a saber: Procurador
Jurídico; Relações Públicas; Coordenador de Saúde; Coordenador da Promoção
Social; Chefe do Setor de Administração; Chefe do Setor de Finanças; Chefe do
Setor de Obras e Serviços Urbanos; Chefe do Setor de Educação, Cultura e
Esporte; Chefe do Setor de Água e Esgoto; Chefe do Almoxarifado; Chefe de
Oficina; Engenheiro Químico; Engenheiro Sanitarista; Diretor de Escola;
Vice-Diretor de Escola; Coordenador Pedagógico; Chefe de Esporte; Coordenador
de Transporte; Encarregado do Setor de Manutenção de Praças e Jardins;
Administrador de Praças Esportivas; Assessor de Obras; Assessor de Limpeza
Pública; Assessor de Projetos de Engenharia; Assessor de Vigilância
Patrimonial; Assessor de Fiscalização Sanitária; Assessor para Desenvolvimento
de Arrecadação e Tributação; Supervisora de Ensino e Chefe do Setor Agrícola e
Meio Ambiente.
Requer-se, ainda, sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal, bem como posteriormente citado o Procurador Geral do Estado para se manifestar sobre o ato normativo impugnado.
Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.
São Paulo, 13 de março de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
vlcb
Protocolado nº 064.816/13
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos arts. 3º da Lei n. 037, de 28 de dezembro de 1993; 2º da Lei n. 286, de 11 de dezembro de 2007; 3º da Lei n. 325, de 07 de abril de 2009 e 3º da Lei n. 388, de 10 de junho de 2011, todas do Município de Borebi e das Leis ns. 03, de 15 de janeiro de 1993, 037, de 28 de dezembro de 1993, 089, de 06 de maio de 1997, 147, de 07 de dezembro de 2000, 221, de 14 de dezembro de 2004, 228, de 08 de setembro de 2005, 260 de 26 de fevereiro de 2007, 286, de 11 de dezembro de 2007, 325, de 07 de abril de 2009, 379 de 01 de dezembro de 2010, 384, de 08 de abril de 2011 e 388 de 10 de junho de 2011, do Município de Borebi, nas partes em que criou os cargos de provimento em comissão impugnados a saber: Procurador Jurídico; Relações Públicas; Coordenador de Saúde; Coordenador da Promoção Social; Chefe do Setor de Administração; Chefe do Setor de Finanças; Chefe do Setor de Obras e Serviços Urbanos; Chefe do Setor de Educação, Cultura e Esporte; Chefe do Setor de Água e Esgoto; Chefe do Almoxarifado; Chefe de Oficina; Engenheiro Químico; Engenheiro Sanitarista; Diretor de Escola; Vice-Diretor de Escola; Coordenador Pedagógico; Chefe de Esporte; Coordenador de Transporte; Encarregado do Setor de Manutenção de Praças e Jardins; Administrador de Praças Esportivas; Assessor de Obras; Assessor de Limpeza Pública; Assessor de Projetos de Engenharia; Assessor de Vigilância Patrimonial; Assessor de Fiscalização Sanitária; Assessor para Desenvolvimento de Arrecadação e Tributação; Supervisora de Ensino e Chefe do Setor Agrícola e Meio Ambiente, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 13 de março de 2014.
Álvaro Augusto Fonseca de Arruda
Procurador-Geral de Justiça
em exercício
vlcb