EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 84.587/2012

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos Públicos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Procurador Geral, Sub-Procurador, Diretor de Departamento, Sub-diretor de Departamento, Chefe de Setor, Diretor do Procon, Chefe de Seção, Sub-Chefe de Seção, Agente de Crédito, Administrador de Distrito, Conselheiro Tutelar, Administrador do CAIC, Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Diretor de EMEI e Diretor de Creche, previstos nos arts. 26, 27, anexo I e item 2 do anexo II, da Lei n. 2.808, de 31 de dezembro de 2008, do Município de Santa Rita do Passa Quatro, que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo. Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144)

2) Cargo de provimento em comissão de Procurador-Geral e Sub-Procurador. As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito. (arts. 98 a 100, CE/89).

3) Cargos de provimento em comissão de Agente de Crédito, Administrador de Distrito, Conselheiro Tutelar, Administrador do CAIC, Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Diretor de EMEI e Diretor de Creche sem descrição das respectivas atribuições. O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades do cargo público devem estar descritos na lei. Violação do princípio da reserva legal.

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art.90, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 84.587/12), que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face das expressões Assessor de Gabinete, Procurador Geral, Sub-Procurador, Sub-diretor de Departamento, Chefe de Setor, Diretor do Procon, Chefe de Seção, Sub-Chefe de Seção, Agente de Crédito, Administrador de Distrito, Conselheiro Tutelar, Administrador do CAIC, Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Diretor de EMEI e Diretor de Creche, previstos nos arts. 26 e 27, anexo I e item 2 do anexo II, da Lei n. 2.808, de 31 de dezembro de 2008, do Município de Santa Rita do Passa Quatro, pelos fundamentos expostos a seguir:

1. DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

O artigo 26 da Lei n. 2.808, de 21 de dezembro de 2008, do Município de Santa Rita do Passa Quatro dispõe:

“Artigo 26 - O Anexo I da Lei n° 1820, de 20 de dezembro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:ISSIONADOS VAGAS

Cargos Comissionados Vagas Referência

Chefe de Gabinete 01 45

Assessor de Gabinete 03 45

Procurador Geral 01 45

Sub-Procurador 01 40

Diretor de Departamento 10 45

Sub-diretor de Departamento 08 40

Chefe de Setor 16 31

Chefe de Seção 28 28

Sub-Chefe de Seção 23 22

Artigo 27 – Ficam ainda, criados os cargos de provimento em comissão pertencentes à Administração Direta, conforme discriminado no Item II do Anexo II, já com as adequações constantes do artigo anterior, revogadas disposições em contrário.

ANEXO I

PROCURADOR GERAL

Descrição Sumária: Chefiar as atividades da Procuradoria Geral do Município; auxiliar e assessorar o Prefeito Municipal no trato das questões jurídicas.

Descrição Detalhada: Chefiar as atividades da Procuradoria Geral do Município; assessorar o Chefe do Poder Executivo no cumprimento de decisões judiciais e no trato das questões jurídicas; orientar o Prefeito Municipal sobre as questões legais atinentes à atividade administrativa; Prestar Consultoria, assessoramento e serviços jurídicos à Administração Central, exercer o controle interno da legalidade dos atos do Prefeito Municipal e demais servidores nos exercícios de suas funções e representar a Prefeitura junto aos órgãos externos; Fazer com que a Procuradoria Geral exerça as competências previstas no Regimento Interno da área correspondente de forma eficiente; Zelar pela guarda, conservação, manutenção e limpeza dos equipamentos, instrumentos e materiais utilizados, bem como do local de trabalho; Executar o tratamento e descarte de resíduos de materiais provenientes de seu local de trabalho; Manter-se atualizado em relação às tendências e inovações tecnológicas de sua área de atuação e das necessidades da Procuradoria; Realizar estudos visando a ampliação do próprio campo do conhecimento; Participar do planejamento para aplicação de técnicas de trabalho, visando a qualidade dos serviços prestados no setor de sua atuação; Emitir boletins, relatórios e pareceres sobre assunto de sua área de atuação; auxiliar o Departamento de Administração, Planejamento e Gestão Estratégica no desempenho de suas funções, participando de equipe multidisciplinar na área; Orientar o serviço dos funcionários da Procuradoria Municipal; Preparar projetos dentro de sua área de atuação, visando ou nõa a captação de recursos; Executar outras tarefas correlatas, conforme a necessidade ou a critério do Chefe do Executivo Municipal.

ASSESSOR DE GABINETE (TODOS)

Descrição Sumária: Assessorar o Prefeito Municipal em âmbito de atendimento público, eventos, em nível técnico legislativo e de comunicação.

Descrição Detalhada: Assessorar a agenda do Chefe do Poder Executivo; Coordenar os encontros e seminários que contem com a participação do Prefeito Municipal; Elaborar pautas de reuniões; Elaborar e guardar de cadastros de autoridades e memórias de reuniões; Assessorar o Chefe do Poder Executivo na direção superior da Administração Municipal; Coordenar os assuntos relacionados à Administração Pública Municipal; Elaborar projetos de lei, decretos e outros atos normativos de competência do Prefeito; Efetuar o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, sugerindo vetos ou sanções ao Prefeito Municipal; Coordenar a comunicação social da Administração Pública; Assessorar os atos de relacionamento do Prefeito Municipal com a imprensa, zelado pela observância da não personificação do poder; Superintender as publicações de interesse da Prefeitura, dentre as quais os atos normativos e legais do Município em jornal oficial, bem como a divulgação dos mesmos, tornando efetivo o princípio da publicidade dos atos governamentais; Zelar pela guarda, conservação, manutenção e limpeza dos equipamentos, instrumentos e materiais utilizados, bem como do local de trabalho; Executar o tratamento e descarte de resíduos de materiais provenientes de seu local de trabalho; Manter-se atualizado em relação às tendências e inovações tecnológicas de sua área de atuação e das necessidades do departamento; Executar outras tarefas correlatas, conforme a necessidade ou a critério do Chefe do Executivo Municipal.

SUB-PROCURADOR GERAL

Descrição Sumária: Assessorar as atividades do Procurador Chefe; auxiliar e assessorar o Prefeito Municipal no trato das questões jurídicas. Descrição Detalhada: Assessorar o Procurador Chefe nas atividades da Procuradoria Geral do Município; Prestar Consultoria, assessoramento e serviços jurídicos à Administração Central, exercer o controle interno da legalidade dos atos do Prefeito Municipal e demais servidores nos exercícios de suas funções e representar a Prefeitura junto aos órgãos externos; Fazer com que a Procuradoria Geral exerça as competências previstas no Regimento Interno da área correspondente de forma eficiente; Zelar pela guarda, conservação, manutenção e limpeza dos equipamentos, instrumentos e materiais utilizados, bem como do local de trabalho; Executar o tratamento e descarte de resíduos de materiais provenientes de seu local de trabalho; Manter-se atualizado em relação às tendências e inovações tecnológicas de sua área de atuação e das necessidades da Procuradoria; Realizar estudos visando a ampliação do próprio campo do conhecimento; Participar do planejamento para aplicação de técnicas de trabalho, visando a qualidade dos serviços prestados no setor de sua atuação; Emitir boletins, relatórios e pareceres sobre assunto de sua área de atuação; auxiliar o Departamento de Administração, Planejamento e Gestão Estratégica no desempenho de suas

funções, participando de equipe multidisciplinar na área; Orientar o serviço dos funcionários da Procuradoria Municipal; Preparar projetos dentro de sua área de atuação, visando ou não a captação de recursos; Executar outras tarefas correlatas, conforme a necessidade ou a critério do Chefe do Executivo Municipal.

SUB-DIRETOR, CHEFE DE SETOR/SEÇÃO e SUB-CHEFE DE SEÇÃO (TODOS)

Descrição Sumária: Chefiar o setor/seção, prezando pela eficiência dos serviços.

Descrição Detalhada: Chefiar os funcionários da divisão correspondente, na busca da excelência da prestação dos serviços públicos na área; Fazer com que o setor/seção exerça as competências previstas no Regimento Interno da área correspondente de forma eficiente; Propor planos e propostas de ação para o Diretor do Departamento a que está vinculado; Cumprir demais funções previstas no Regimento Interno do Departamento ao qual está vinculado; Zelar pela guarda, conservação, manutenção e limpeza dos equipamentos, instrumentos e materiais utilizados, bem como do local de trabalho; Executar o tratamento e descarte de resíduos de materiais provenientes de seu local de trabalho; Manter-se atualizado em relação às tendências e inovações tecnológicas de sua área de atuação e das necessidades do departamento; Executar outras tarefas correlatas, conforme a necessidade ou a critério do Chefe do Executivo Municipal.

ITEM II - TABELA DE CARGOS CRIADOS

DEPARTAMENTO/CARGOS VAGAS

GABINETE

Chefe de Gabinete 01

Assessor de Gabinete 03

PROCURADORIA GERAL

Procurador Geral 01

Sub-Procurador Geral 01

Diretor do Procon – Chefe de Setor 01

Chefe de Seção 01

DEPARTAMENTO DE FAZENDA PÚBLICA, FINANÇAS E CONTROLE

Diretor da Fazenda Pública, Finanças e Controle 01

Sub-Diretor da Fazenda Pública, Finanças e Controle 01

Chefe de Setor 03

Chefe de Seção 04

Sub-chefe de Seção 03

DEPARTAMENTO DE OBRAS E INFRA-ESTRUTURA

Diretor de Obras e Infra-Estrutura 01

Sub-diretor de Obras e Infra-Estrutura 01

Chefe de Setor 02

Chefe de Seção 03

Sub-chefe de Seção 03

DEPARTAMENTO ADMINISTRAÇÃO, PLANEJAMENTO E GESTÃO

ESTRATÉGICA

Diretor de Administração, Planejamento e Gestão Estratégica 01

Sub-diretor de Administração, Planejamento e Gestão Estratégica 01

Chefe de Setor 03

Chefe de Seção 06

Sub-chefe de Seção 02

DEPARTAMENTO DE SAÚDE E VIGILÂNCIA SANITÁRIA

Diretor de Saúde e Vigilância Sanitária 01

Sub-Diretor de Saúde e Vigilância Sanitária 01

Chefe de Setor 02

Chefe de Seção 02

Sub-chefe de Seção 05

DEPARTAMENTO DE EDUCAÇÃO

Diretor de Educação 01

Sub-diretor de Educação 02

Administrador do CAIC 01

Supervisor de Ensino 01

Diretor de Escola 03

Vice-Diretor de Escola 02

Diretor de EMEI 03

Diretor de Creche 06

Sub-chefe de Seção 01

DEPARTAMENTO DE ESPORTE, CULTURA E LAZER

Diretor de Esportes, Cultura e Lazer 01

Chefe de Setor 01

Chefe de Seção 02

Sub-chefe de Seção 02

DEPARTAMENTO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, TURISMO,

TRABALHO E EMPREGO

Diretor de Desenvolvimento Econômico, Turismo, Trabalho e Emprego 01

Sub-diretor de Desenvolvimento Econômico, Turismo, Trabalho e

Emprego 01

Chefe de Setor 02

Chefe de Seção 02

Sub-chefe de Seção 02

Agente de Crédito 02

DEPARTAMENTO DE COMUNICAÇÃO GERAL, ASSISTÊNCIA E

DESENVOLVIMENTO SOCIAL

Diretor de Comunicação Geral, Assistência e Desenvolvimento Social 01

Chefe de Setor 01

Chefe de Seção 02

Sub-chefe de Seção 02

Conselheiro Tutelar 05

DEPARTAMENTO DE AGRICULTURA E MEIO AMBIENTE

Diretor de Agricultura e Meio Ambiente 01

Chefe de Seção 01

DEPARTAMENTO DE SERVIÇOS MUNICIPAIS E SISTEMA VIÁRIO

Diretor de Serviços Municipais e Sistema Viário 01

Sub-diretor de Serviços Municipais e Sistema Viário 01

Chefe de Setor 02

Chefe de Seção 05

Sub-chefe de Seção 03

Administrador de Distrito 01

O ato normativo transcrito, na parte em que cria os cargos de provimento em comissão de Assessor de Gabinete, Procurador Geral, Sub-Procurador, Sub-diretor de Departamento, Chefe de Setor, Diretor do Procon, Chefe de Seção, Sub-Chefe de Seção, Agente de Crédito, Administrador de Distrito, Conselheiro Tutelar, Administrador do CAIC, Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Diretor de EMEI e Diretor de Creche, é inconstitucional por violação dos arts. 111, 115, I, II e V, e 144 da Constituição Estadual, conforme passaremos a expor.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

a. DA NATUREZA TÉCNICA OU BUROCRÁTICA DAS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS COMISSIONADOS.

As atribuições dos cargos de Assessor de Gabinete, Procurador Geral, Sub-Procurador, Sub-diretor de Departamento, Chefe de Setor, Diretor do Procon, Chefe de Seção, Sub-Chefe de Seção têm natureza meramente técnica, burocrática, operacional e profissional, conforme se observa pela descrição das funções destinadas aos ocupantes de tais cargos.

Outros aspectos dos mencionados cargos também lhes conferem natureza de unidades que desempenham atividades subalternas.

Um deles é a previsão de jornada de trabalho de 40 horas semanais, salvo de Procurador Geral e Sub-Procurador, incompatíveis com função de direção superior.

Outro é a ausência de exigência de qualquer nível de escolaridade para os cargos de Sub-diretor, Chefe de Setor e de Seção e Sub-chefe de Seção, aspecto que, conjugado com as demais características dos cargos impugnados, reforçam a natureza de unidades executórias de pouca complexidade, de nível subalterno, sem poder de mando e comando superior e necessidade do elemento fiduciário para seu desempenho, o que justificaria o provimento em comissão.

A propósito do nível de escolaridade compatível com cargos de provimento em comissão, destacam-se os seguintes julgados desse Colendo Órgão Especial:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências -Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes - Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e144 da Constituição Estadual — Ação procedente.(TJSP, ADIn0107464-69.2012.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão - Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes — Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos — Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções - - Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual — Ação procedente.” (TJSP, ADIn0130719-90.2011.8.26.000, Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2012)

Além disso, percebe-se que os cargos de Sub-diretor, Chefe de Setor, Chefe de Seção e Sub-chefe de Seção possuem as mesmas atribuições descritas em lei (fl. 74).

As atribuições previstas para os referidos cargos, relacionadas ao exercício da competência do regimento interno, zelar pela guarda, conservação e limpeza dos equipamentos, executar tratamento de descarte de resíduos, dentre outras, são atividades destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões e execução. Trata-se, portanto, de atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior em que se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

As atividades desempenhadas pelo Assessor de Gabinete consistentes em elaboração de pautas, guarda de cadastros, coordenação, elaboração de projetos de lei, acompanhar publicações oficiais, zelar pela guarda, conservação, manutenção limpeza, etc, são atribuições técnicas, administrativas e burocráticas, distantes dos encargos de comando superior no qual se exige especial confiança e afinamento com as diretrizes políticas do governo.

O Sub-Diretor, Chefe de Setor/Seção e Sub-Chefe de Setor/Seção pelas suas atribuições, desempenham funções de terceiro escalão, pois subordinados ao Prefeito Municipal e respectivos diretores, evidenciando o exercício de atividades burocráticas e não decisórias.

Além destes aspectos indicativos de que os cargos impugnados desempenham funções subalternas, de pouca complexidade, não se exigindo tão somente o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor, a descrição genérica de suas atribuições evidenciam a natureza puramente profissional, técnica, burocrática ou operacional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior.

Dessa forma, os cargos comissionados anteriormente destacados são incompatíveis com a ordem constitucional vigente, em especial com o art. 111, 115 incisos I, II e V, e art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Essa incompatibilidade decorre da inadequação ao perfil e limites impostos pela Constituição quanto ao provimento no serviço público sem concurso.

Embora o Município seja dotado de autonomia política e administrativa, dentro do sistema federativo (cf. art. 1º e art. 18 da Constituição Federal), esta autonomia não tem caráter absoluto, pois se limita ao âmbito pré-fixado pela Constituição Federal (cf. José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 459).

A autonomia municipal deve ser exercida com a observância dos princípios contidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual (cf. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 285).

No exercício de sua autonomia administrativa, o Município cria cargos e funções, mediante atos normativos, instituindo carreiras, vencimentos, entre outras questões, bem como se estruturando adequadamente.

Todavia, a possibilidade de que o Município organize seus próprios serviços encontra balizamento na própria ordem constitucional, sendo necessário que o faça através de lei, respeitando normas constitucionais federais e estaduais relativas ao regime jurídico do serviço público.

A regra, no âmbito de todos os Poderes Públicos, deve ser o preenchimento dos postos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, pois assim se garante a acessibilidade geral (prevista inclusive no art. 37, I, da Constituição Federal; bem como no art. 115, I, da Constituição do Estado de São Paulo). Essa deve ser a forma de preenchimento dos cargos e cargos de natureza técnica ou burocrática.

A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política.

Há implícitos limites à sua criação, visto que assim não fosse, estaria na prática aniquilada a exigência constitucional de concurso para acesso ao serviço público.

A propósito, anota Hely Lopes Meirelles, amparado em precedente do E. Supremo Tribunal Federal, que “a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr.1.282-4-SP)” (Direito administrativo brasileiro, 33. ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 440).

Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

É esse o fundamento da argumentação no sentido de que “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança” (cf. Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208).

Daí a afirmação de que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (cf. Adilson de Abreu Dallari, Regime constitucional dos servidores públicos, 2. ed., 2. tir., São Paulo, RT, 1992, p. 41, g.n.).

São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível “vínculo de confiança” (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 5. ed., São Paulo, RT, p. 317).

Essa também é a posição do E. Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1141/GO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 10/10/1994, Pleno, DJ 04-11-1994, PP-29829, EMENT VOL-01765-01 PP-00169).

Não é qualquer unidade de chefia, assessoramento ou direção que autoriza o provimento em comissão, a atribuição do cargo deve reclamar especial relação de confiança para desenvolvimento de funções de nível superior de condução das diretrizes políticas do governo.

Pela análise da natureza e atribuições dos cargos impugnados não se identificam os elementos que justificam o provimento em comissão.

Escrevendo na vigência da ordem constitucional anterior, mas em lição plenamente aplicável ao caso em exame, anotava Márcio Cammarosano a existência de limites à criação de postos comissionados pelo legislador. A Constituição objetiva, com a permissão para tal criação, “propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior (...). Admite-se que a lei declare de livre provimento e exoneração cargos de diretoria, de chefia, de assessoria superior, mas não há razão lógica que justifique serem declarados de livre provimento e exoneração cargos como os de auxiliar administrativo, fiscal de obras, enfermeiro, médico, desenhista, engenheiro, procurador, e outros mais, de cujos titulares nada mais se pode exigir senão o escorreito exercício de suas atribuições, em caráter estritamente profissional, técnico, livres de quaisquer preocupações e considerações de outra natureza”(Provimento de cargos públicos no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1984, p. 95/96).

No caso em exame, evidencia-se claramente que os cargos de provimento em comissão, antes referidos, destinam-se ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem, para seu adequado desempenho, relação de especial confiança.

É necessário ressaltar que a posição aqui sustentada encontra esteio em julgados desse E. Tribunal de Justiça (ADI 111.387-0/0-00, j. em 11.05.2005, rel. des. Munhoz Soares; ADI 112.403-0/1-00, j. em 12 de janeiro de 2005, rel. des. Barbosa Pereira; ADI 150.792-0/3-00, julgada em 30 de janeiro de 2008, rel. des. Elliot Akel; ADI 153.384-0/3-00, rel. des. Armando Toledo, j. 16.07.2008, v.u.).

b. Da natureza das atividades de advocacia pública

A atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito.

É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual.

Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual.

Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 02-08-1993, m.v., DJ 25-04-1997, p. 15.197).

“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA” (STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-1992, m.v., DJ 02-04-1993, p. 5.611).

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).

“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008)., inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito (arts. 98 a 100, CE/89).

Assim, a natureza técnica profissional dos cargos de Procurador-Geral e Sub-Procurador, por força dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual, não possibilita que o cargo seja de provimento em comissão.

c. DA FALTA DA DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ADMINISTRADOR DO CAIC, SUPERVISOR DE ENSINO, DIRETOR DE ESCOLA, VICE-DIRETOR DE ESCOLA, DIRETOR DE EMEI, DIRETOR DE CRECHE, AGENTE DE CRÉDITO, CONSELHEIRO TUTELAR E ADMINISTRADOR DE DISTRITO

Não há na Lei nº 2.808, de 31 de dezembro de 2008, do Município de Santa Rita do Passa Quatro, descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Administrador do CAIC, Supervisor de ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Diretor de Emei, Diretor de Creche, Agente de Crédito, Conselheiro Tutelar e Administrador de Distrito.

Tal omissão vulnera o princípio da legalidade ou reserva legal e o art. 115, incisos I, II e V da Constituição Estadual, cuja aplicabilidade à hipótese decorre do art. 144 da Carta Estadual.

Com efeito, o princípio da legalidade impõe lei em sentido formal para disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu (cargo ou emprego públicos). Embora distintos seus regimes jurídicos, cargo e emprego significam o lugar e o conjunto de atribuições e responsabilidades determinadas na estrutura organizacional, com denominação própria, criado por lei, sujeito à remuneração e à subordinação hierárquica, provido por uma pessoa, na forma da lei, para o exercício de uma específica função permanente conferida a um servidor. Ponto elementar relacionado à criação de cargos ou empregos públicos é a necessidade de a lei específica – no sentido de reserva legal ou de lei em sentido formal, ou, ainda, de princípio da legalidade absoluta ou restrita, como ato normativo produzido no Poder Legislativo mediante o competente e respectivo processo - descrever as correlatas atribuições. A criação do cargo público impõe a fixação de suas atribuições porque todo cargo pressupõe função previamente definida em lei (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2006, p. 507; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Neste sentido, é ponto luminoso na criação de cargos ou empregos públicos a necessidade de que lei específica descreva as correlatas atribuições, consoante expõe lúcida doutrina:

“(...) somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competências, direitos e deveres que é o cargo público. Essa é a regra geral consagrada no art. 48, X, da Constituição, que comporta uma ressalva à hipótese do art. 84, VI, b. Esse dispositivo permite ao Chefe do Executivo promover a extinção de cargo público, por meio de ato administrativo. A criação e a disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições do exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que ‘fica criado o cargo de servidor público’. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

Somente a partir da descrição precisa das atribuições do cargo público será possível, a bem do funcionamento administrativo e dos direitos dos administrados, averiguar-se a completa licitude do exercício de suas funções pelo agente público. Trata-se de exigência relativa à competência do agente público para a prática de atos em nome da Administração Pública e, em especial, aqueles que tangenciam os direitos dos administrados, e que se espraia à aferição da legitimidade da forma de investidura no cargo público que deve ser guiada pela legalidade, moralidade, pela impessoalidade e pela razoabilidade.

Nem se alegue, por oportuno, que ao Chefe do Poder Executivo remanesceria competência para descrição das atribuições dos empregos públicos, sob pena de convalidar a invasão de matéria sujeita exclusivamente à reserva legal. A possibilidade de regulamento autônomo para disciplina da organização administrativa não significa a outorga de competência para o Chefe do Poder Executivo fixar atribuições de cargo público e dispor sobre seus requisitos de habilitação e forma de provimento. A alegação cede à vista do art. 61, § 1°, II, a, da Constituição Federal, e do art. 24, § 2º, 1, da Constituição Estadual que, em coro, exigem lei em sentido formal. Regulamento administrativo (ou de organização) contém normas sobre a organização administrativa, isto é, a disciplina do modo de prestação do serviço e das relações intercorrentes entre órgãos, entidades e agentes, e de seu funcionamento, sendo-lhe vedado criar cargos públicos, somente extingui-los desde que vagos (arts. 48, X, 61, § 1°, II, a, 84, VI, b, Constituição Federal; art. 47, XIX, a, Constituição Estadual) ou para os fins de contenção de despesas (art. 169, § 4°, Constituição Federal ).

Com maior razão a exigência de reserva legal em se tratando de cargos ou empregos de provimento em comissão, posto que serve para mensuração da perfeita subsunção da hipótese normativa concreta ao comando constitucional excepcional que restringe o comissionamento às funções de assessoramento, chefia e direção. Portanto, somente se a lei possuir atribuições nela descritas desse jaez será legítima e não abusiva nem artificial sua criação e sua forma de provimento. Quanto aos cargos de provimento efetivo, a exigência da reserva legal descritiva de suas atribuições também é impositiva na medida em que contribui para o bom funcionamento administrativo e o respeito aos direitos dos administrados ao delimitar as competências de cada cargo na organização municipal.

Sobre o tema esse Colendo Órgão Especial já se pronunciou, conforme se verifica na seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade – LCM N. 113/07do Município de Peruíbe que alterando o quadro geral dos servidores municipais de que trata o art. 210 da Lei n° 1.330/90 e suas modificações posteriores criou os cargos de provimento em comissão de assessor de setor, chefe de setor, assessor de serviço, chefe de serviço, assessor de comunicação, coordenador geral, diretor de divisão, diretor de trânsito, assessor de departamento, diretor musical, diretor de departamento e procurador geral, constantes de seu anexo II, sem, todavia, lhes descrever as atribuições. Violação do princípio da reserva legal.” (ADIN Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 22.08.2012)

Concorre neste quadro de falta de definição, indicação, precisão ou descrição das atribuições dos cargos em comissão criados, que muitos deles tão só pela sua terminologia (como Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola e Agente de Crédito) não refletem a imprescindibilidade do elemento fiduciário em concurso às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos previstos na lei local a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, por isso, ofensivas aos princípios de moralidade, eficiência e impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual) que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual.

De outro lado, o mandato de Conselheiro Tutelar é incompatível com a comissão, que pressupõe liberdade de provimento e exoneração e subordinação.

O colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de pronunciar a inconstitucionalidade de lei municipal que moldou o provimento em comissão à função de membro do Conselho Tutelar:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar Municipal nº 24 de 9 de janeiro de 2007, do Município de Ubarana na parte que criou cargos de provimento em comissão, à exceção do cargo de Assessor de Gabinete. Cargos com funções técnicas ou profissionais que devem ser exercidas por servidores do quadro estável de servidores públicos municipais e que não exigem relação especial de confiança. Incompatibilidade da lei municipal, nessa parte, com as normas dos arts. 111, 115, I, II e V e 144, da Constituição Estadual. Ação procedente. Declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc” (TJSP, ADI 170.531-0/0-00, Rel. Des. José Santana, 01-04-2009, v.u.).

“O Anexo II da lei em pauta trata do provimento de cargos em comissão. A douta Procuradoria nega existir esse caráter nos cargos de procurador jurídico, coordenador de saúde, coordenador, orientador pedagógico, maestro de banda e conselheiros tutelar. Esta última função é honorífica prevista pelo art. 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não podendo ser tratada como cargo municipal. Seu ocupante é eleito pela comunidade, não podendo ser nomeado pelo prefeito e dispensado sem motivação como sucede nos cargos em comissão” (TJSP, ADI 134.666-0/1, Rel. Des. Maurício Vidigal, 09-04-2008, v.u.).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Municipal n° 135/2003, de Igarapava – Afronta ao art. 115, inciso II, da Constituição Estadual - Caracterização - Conselheiro tutelar não pode nem deve ter qualquer vinculação com o Chefe do Executivo - Inconstitucionalidade declarada - Ação procedente” (TJSP, ADI 131 327-0/3, Rel. Des. Sousa Lima, 12-09-2007, v.u.)

3. DOS PEDIDOS

a. Do pedido liminar

À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se a ele o periculum in mora. A atual tessitura dos preceitos legais, do Município de Santa Rita do Passa Quatro, apontados como violadores de princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se ilegítima investidura em cargos públicos e a consequente oneração financeira do erário.

Está claramente demonstrada a ofensa ao princípio da reserva legal, haja vista falta da descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão criados na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal de Santa Rita do Passa Quatro. Não se olvidando ainda que mesmo sem a definição precisa das atribuições, verifica-se que muitos dos cargos criados não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo.

O perigo da demora decorre, especialmente, da ideia de que, sem a imediata suspensão da vigência e da eficácia da disposição normativa questionada, subsistirá a sua aplicação. Serão realizadas despesas que, dificilmente, poderão ser revertidas aos cofres públicos na hipótese provável de procedência da ação direta.

Basta lembrar que os pagamentos realizados aos servidores públicos nomeados para ocuparem tais cargos, certamente, não serão revertidos ao erário, pela argumentação usual, em casos desta espécie, no sentido do caráter alimentar da prestação e da efetiva prestação dos serviços.

A ideia do fato consumado, com repercussão concreta, guarda relevância para a apreciação da necessidade da concessão da liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que, com a procedência da ação, pelas razões declinadas, não será possível restabelecer o status quo ante.

Assim, a imediata suspensão da eficácia dos diplomas normativos impugnados evitará a ocorrência de maiores prejuízos, além dos que já se verificaram.

De resto, ainda que não houvesse essa singular situação de risco, restaria, ao menos, a excepcional conveniência da medida.

Com efeito, no contexto das ações diretas e da outorga de provimentos cautelares para defesa da Constituição, o juízo de conveniência é um critério relevante, que vem condicionando os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, preordenados à suspensão liminar de leis aparentemente inconstitucionais (cf. ADIN-MC 125, j. 15.2.90, DJU de 4.5.90, p. 3.693, rel. Min. Celso de Mello; ADIN-MC 568, RTJ 138/64; ADIN-MC 493, RTJ 142/52; ADIN-MC 540, DJU de 25.9.92, p. 16.182).

À luz deste perfil, requer-se a concessão de liminar para a suspensão parcial, até o final e definitivo julgamento desta ação, das expressões Assessor de Gabinete, Procurador Geral, Sub-Procurador, Sub-diretor de Departamento, Chefe de Setor, Diretor do Procon (Chefe de Setor), Chefe de Seção, Sub-Chefe de Seção, Agente de Crédito, Administrador de Distrito, Conselheiro Tutelar, Administrador do CAIC, Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Diretor de EMEI e Diretor de Creche, previstos nos arts. 26 e 27, anexo I e item 2 do anexo II, da Lei n. 2.808, de 31 de dezembro de 2008, do Município de Santa Rita do Passa Quatro.

b. Do pedido principal

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade das expressões Assessor de Gabinete, Procurador Geral, Sub-Procurador, Sub-diretor de Departamento, Chefe de Setor, Diretor do Procon (Chefe de Setor), Chefe de Seção, Sub-Chefe de Seção, Agente de Crédito, Administrador de Distrito, Conselheiro Tutelar, Administrador do CAIC, Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Diretor de EMEI e Diretor de Creche, previstos nos arts. 26 e 27, anexo I e item 2 do anexo II, da Lei n. 2.808, de 31 de dezembro de 2008, do Município de Santa Rita do Passa Quatro.

Requer-se ainda que sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Prefeito Municipal de Santa Rita do Passa Quatro, bem como posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 15 de abril de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado nº 84.587/12

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade das expressões Assessor de Gabinete, Procurador Geral, Sub-Procurador, Sub-diretor de Departamento, Chefe de Setor, Diretor do Procon (Chefe de Setor), Chefe de Seção, Sub-Chefe de Seção, Agente de Crédito, Administrador de Distrito, Conselheiro Tutelar, Administrador do CAIC, Supervisor de Ensino, Diretor de Escola, Vice-Diretor de Escola, Diretor de EMEI e Diretor de Creche, previstos nos arts. 26, 27, anexo I e item 2 do anexo II, da Lei n. 2.808, de 31 de dezembro de 2008, do Município de Santa Rita do Passa Quatro.

2. Oficie-se ao representante, informando a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 15 de abril de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça