EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Protocolado nº 105.807/2013

Ementa:

1) Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo único do art. 1º e art. 3º “caput” e seus parágrafos 1º, 2º e 4º, da Lei nº 1.951, de 16 de abril de 2003, do Município de Itapeva, que “Disciplina a instalação de estabelecimentos de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos no município de Itapeva”.

2) Existência de normas gerais editadas pelo legislador federal, com fundamento na competência concorrente prevista no art. 24, XII, da CF, apontando quais os produtos que são considerados drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos e quais estabelecimentos são considerados drogarias, farmácias alopáticas, homeopáticas, de manipulação e postos de dispensação de medicamentos. Lei local que traz definição a respeito das categorias dos estabelecimentos e produtos, já tratados na Lei Federal n. 5.991/73. Produção normativa local não autorizada pela competência suplementar do Município, prevista no art. 30, II, da Constituição Federal.

3) Inconstitucionalidade parcial. Violação do princípio federativo (art. 1º e art. 144 da Constituição Paulista) decorrente da repartição constitucional de competências.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual nº 734 de 26 de novembro de 1993, e em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, inciso IV, da Constituição da República, e ainda no art. 74, inciso VI, e no art. 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado (PGJ nº 105.807/13), que segue como anexo), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do parágrafo único do art. 1º e do art. 3º, “caput”, e seus parágrafos 1º, 2º e 4º, da Lei nº 1.951 de 16 de abril de 2003, do Município de Itapeva, pelos seguintes fundamentos:

1) DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO

O protocolado que instrui esta inicial de ação direta de inconstitucionalidade e a cujas folhas se reportará, foi instaurado a partir de representação da UNIMED DE ITAPEVA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (fls. 02/09).

A Lei nº 1.951, de 16 de abril de 2003, do Município de Itapeva, que “Disciplina a instalação de estabelecimentos de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos no município de Itapeva”, tem a seguinte redação:

“Art. 1º - Ficam disciplinados por esta lei, a instalação de estabelecimentos de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos.

PARÁGRAFO ÚNICO – Considera-se comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, para efeitos desta lei, as drogarias, farmácias alopáticas, homeopáticas, de manipulação e postos de dispensação de medicamentos.

Art. 2º - Fica facultada a abertura dos estabelecimentos farmacêuticos localizados na vilas, aos sábados, domingos e feriados, das 8h00 às 20h00, desde que, no mesmo bairro, não haja outra farmácia ou drogaria escalada para o plantão semanal ou funcionamento em plantão permanente.

Art. 3º - As entidades de assistência médica poderão ter espaço físico, desde que as vendas sejam efetuadas para seus associados mediante receita médica e de acordo com a Legislação Federal vigente.

§ 1º - Fica vedado a esses estabelecimentos a comercialização de qualquer produto que não seja medicamento.

§ 2º - Fica proibida a propaganda do referido estabelecimento por meios de rádio difusão, jornais e revistas.

§ 3º - As entidades de que trata o caput deste artigo funcionarão de Segunda a Sexta-feira no horário das 8h00 às 18h00.

§ 4º - Nos locais onde serão comercializados os medicamentos será colocado um quadro em lugar visível com a seguinte frase: Este estabelecimento só fornece remédios para os usuários da cooperativa. Lei Municipal ...... Sujeito a suspensão do alvará.

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei 1689 de 24 de agosto de 2001.” sic

O Parágrafo único do art. 1º e o art. 3º, “caput” e seus parágrafos 1º, 2º e 4º, da Lei nº 1.951, de 16 de abril de 2003, do Município de Itapeva, são verticalmente incompatíveis com nosso ordenamento constitucional, como será demonstrado a seguir.

2) DA FUNDAMENTAÇÃO

O parágrafo único do art. 1º e o art. 3º, “caput”, e seus parágrafos 1º, 2º e 4º, da Lei nº 1.951, de 16 de abril de 2003, do Município de Itapeva, violam o princípio federativo que se manifesta na repartição constitucional de competências (art. 1º e art. 144 da Constituição Paulista).

A atividade comercial praticada por farmácias e drogarias está disciplinada em normas federais, com fundamento na competência concorrente da União e dos Estados prevista no art. 24, XII, da Constituição Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde.

Assim, a Lei Federal n. 5.991/73, que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências” traz em seu bojo as seguintes definições e previsões, no que interessa:

“(...)

Art. 4º - Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:

I - Droga - substância ou matéria-prima que tenha a finalidade medicamentosa ou sanitária;

II - Medicamento - produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico;

III - Insumo Farmacêutico - droga ou matéria-prima aditiva ou complementar de qualquer natureza, destinada a emprego em medicamentos, quando for o caso, e seus recipientes;

IV - Correlato - a substância, produto, aparelho ou acessório não enquadrado nos conceitos anteriores, cujo uso ou aplicação esteja ligado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, à higiene pessoal ou de ambientes, ou a fins diagnósticos e analíticos, os cosméticos e perfumes, e, ainda, os produtos dietéticos, óticos, de acústica médica, odontológicos e veterinários;

V - Órgão sanitário competente - órgão de fiscalização do Ministério da Saúde, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

VI - Laboratório oficial - o laboratório do Ministério da Saúde ou congênere da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, com competência delegada através de convênio ou credenciamento, destinado à análise de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos;

VII - Análise fiscal - a efetuada em drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, destinada a comprovar a sua conformidade com a fórmula que deu origem ao registro;

VIII - Empresa - pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que exerça como atividade principal ou subsidiária o comércio, venda, fornecimento e distribuição de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, equiparando-se à mesma, para os efeitos desta Lei, as unidades dos órgãos da administração direta ou indireta, federal, estadual, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios e entidades paraestatais, incumbidas de serviços correspondentes;

IX - Estabelecimento - unidade da empresa destinada ao comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos;

X - Farmácia - estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;

XI - Drogaria - estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais;

XII - Ervanaria - estabelecimento que realize dispensação de plantas medicinais;

XIII - Posto de medicamentos e unidades volante - estabelecimento destinado exclusivamente à venda de medicamentos industrializados em suas embalagens originais e constantes de relação elaborada pelo órgão sanitário federal, publicada na imprensa oficial, para atendimento a localidades desprovidas de farmácia ou drogaria;

XIV - Dispensário de medicamentos - setor de fornecimento de medicamentos industrializados, privativo de pequena unidade hospitalar ou equivalente;

XV - Dispensação - ato de fornecimento ao consumidor de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, a título remunerado ou não;

XVI - Distribuidor, representante, importador e exportador - empresa que exerça direta ou indiretamente o comércio atacadista de drogas, medicamentos em suas embalagens originais, insumos farmacêuticos e de correlatos;

XVII - Produto dietético - produto tecnicamente elaborado para atender às necessidades dietéticas de pessoas em condições fisiológicas especiais.

XVIII - Supermercado - estabelecimento que comercializa, mediante auto-serviço, grande variedade de mercadorias, em especial produtos alimentícios em geral e produtos de higiene e limpeza; (Incluído pela Lei nº 9.069 de 1995)

XIX - Armazém e empório - estabelecimento que comercializa, no atacado ou no varejo, grande variedade de mercadorias e, de modo especial, gêneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza; (Incluído pela Lei nº 9.069 de 1995)

XX - Loja de conveniência e "drugstore" - estabelecimento que, mediante auto-serviço ou não, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, podendo funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados; (Incluído pela Lei nº 9.069 de 1995)

Art. 5º - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei.

§ 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 2º - A venda de produtos dietéticos será realizada nos estabelecimentos de dispensação e, desde que não contenham substâncias medicamentosas, pelos do comércio fixo.

Art. 6º - A dispensação de medicamentos é privativa de:

a) farmácia;

b) drogaria;

c) posto de medicamento e unidade volante;

d) dispensário de medicamentos.

Parágrafo único. Para atendimento exclusivo a seus usuários, os estabelecimentos hoteleiros e similares poderão dispor de medicamentos anódinos, que não dependam de receita médica, observada a relação elaborada pelo órgão sanitário federal.

Art. 7º - A dispensação de plantas medicinais é privativa das farmácias e ervanarias, observados o acondicionamento adequado e a classificação botânica.”

Desta forma, a União, exercendo sua competência concorrente para disciplinar a proteção e a defesa da saúde (art. 24, XII, da Constituição Federal) delimitou os produtos que podem ser objeto de comercialização em farmácias e drogarias e quem pode exercer a correlata atividade.

A pretexto de exercer competência suplementar com fundamento no art. 30, II, da Constituição Federal, não há espaço para o legislador municipal proibir que empresas exerçam tal atividade, sob pena de converter a competência suplementar do Município em competência concorrente, da qual a comuna não dispõe.

A competência suplementar do Município aplica-se, nos assuntos que são da competência legislativa da União ou dos Estados, àquilo que seja secundário ou subsidiário relativamente à temática essencial tratada na norma superior.

Logo, na hipótese em análise, é admissível, por exemplo, que o Município legisle, como faz no art. 2º e no parágrafo 3º, do art. 3º, da Lei em análise, de modo suplementar a respeito do horário de funcionamento das farmácias ou drogarias, por tratar-se de assunto de interesse local, sendo pacífico o entendimento do Col. STF nesse particular: AI 622.405-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-5-2007, Segunda Turma, DJ de 15-6-2007; AI 729.307-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009; RE 189.170, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 1º-2-2001, Plenário, DJ de 8-8-2003; RE 321.796-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002; RE 237.965-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-2-2000, Plenário, DJ de 31-3-2000; RE 182.976, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 12-12-1997, Segunda Turma, DJ de 27-2-1998; ADI 3.731-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 29-8-2007, Plenário, DJ de 11-10-2007.

Nessa mesma linha de raciocínio, pode ainda o Município legislar sobre edificações ou construções realizadas no seu território, assim como sobre assuntos relacionados à exigência de equipamentos de segurança em imóveis destinados a atendimento ao público (AI 491.420-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 21-2-2006, Primeira Turma, DJ de 24-3-2006).

Não pode o legislador municipal, contudo, a pretexto de legislar sobre assuntos de interesse local ou suplementar a legislação Federal ou Estadual de ordem geral, invadir a competência legislativa destes entes federativos superiores (RE 313.060, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-11-2005, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006).

A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias. Trata-se de um dos pontos caracterizadores e asseguradores da existência e de harmonia do Estado Federal.

A base do conceito do Estado Federal reside exatamente na repartição de poderes autônomos, que, na concepção tridimensional do Estado Federal Brasileiro, se dá entre União, Estado e Município. É através desta distribuição de competências que a Constituição Federal garante o princípio federativo. O respeito à autonomia dos entes federativos é imprescindível para a manutenção do Estado Federal.

Dessa forma, no conflito normativo aqui analisado, conclui-se que o parágrafo único do art. 1º e o art. 3º, “caput”, e seus parágrafos 1º, 2º e 4º, da Lei nº 1.951, de 16 de abril de 2003, do Município de Itapeva, violaram a repartição constitucional de competências, que é a manifestação mais contundente do princípio federativo, operando, por consequência, desrespeito a princípio constitucional estabelecido.

Essa é a razão pela qual restou configurada, no caso, a ofensa ao disposto no art. 1º e no art. 144, da Constituição do Estado de São Paulo.

Cumpre recordar que um dos princípios constitucionais estabelecidos é o denominado princípio federativo, que está assentado nos arts. 1º e 18 da Constituição da República, bem como no art. 1º da Constituição Paulista.

Referindo-se aos princípios fundamentais da Constituição, que revelam as opções políticas essenciais do Estado, José Afonso da Silva aponta que entre eles podem ser inseridos, entre outros, “os princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º)” (Curso de direito constitucional positivo, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 96, g.n.).

Um dos aspectos de maior relevo, que representa a dimensão e alcance do princípio do pacto federativo adotado pelo Constituinte em 1988, é justamente o que se assenta nos critérios adotados pela Constituição Federal para a repartição de competências entre os entes federativos, bem como a fixação da autonomia e dos respectivos limites, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, em relação à União.

Anota a propósito Fernanda Dias Menezes de Almeida que “avulta, portanto, sob esse ângulo, a importância da repartição de competências, já que a decisão tomada a respeito é que condiciona a feição do Estado Federal, determinando maior ou menor grau de descentralização.” Daí a afirmação de doutrinadores no sentido de que a repartição de competências é “‘a chave da estrutura do poder federal’, ‘o elemento essencial da construção federal’, ‘a grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’” (Competências na Constituição Federal de 1988, 4. ed., São Paulo, Atlas, 2007, p. 19/20).

A preservação do princípio federativo tem contado com a anuência do C. Supremo Tribunal Federal, pois como destacado em julgado relatado pelo Min. Celso de Mello:

"(...)

a idéia de Federação — que tem, na autonomia dos Estados-membros, um de seus cornerstones — revela-se elemento cujo sentido de fundamentalidade a torna imune, em sede de revisão constitucional, à própria ação reformadora do Congresso Nacional, por representar categoria política inalcançável, até mesmo, pelo exercício do poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, I). (HC 80.511, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 21-8-01, DJ de 14-9-01).

(...)”

Por essa linha de raciocínio, pode-se afirmar que a lei municipal que trate de matéria cuja competência é do legislador federal ou estadual, ao desrespeitar a repartição constitucional de competências, viola o princípio federativo.

A prescrição de que os Municípios devem observar os princípios constitucionais estabelecidos não se encontra apenas no art. 144 da Constituição Paulista. O art. 29, caput, da CR/88, prevê que os Municípios, ao editarem suas leis orgânicas deverão respeitar os “princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado”.

Adite-se, por último e não menos importante, que esse Col. Órgão Especial já reconheceu, em mais de uma oportunidade, a inconstitucionalidade de leis municipais similares à lei que é objeto desta ação direta. Confira-se:

“(...)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei que autoriza farmácias e drogarias a comercializarem artigos diversos. Inconstitucionalidade configurada tanto frente à Constituição Federal, quanto frente à Constituição Estadual (ADIN n° 110.607.0/8-00 – Comarca de Cajuru – Rel. Des. Vallim Bellochi – j. 28.09.2005).

(...)

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 6367/03.01.2006 do Município de Araraquara, que ‘Dispõe sobre a comercialização de produtos não farmacêuticos e prestação de serviços de menor complexidade útil ao público por farmácias e drogarias e dá outras providências’ – evidente invasão do Município na competência privativa da União e dos Estados de concorrentemente legislar sobre proteção e defesa da saúde (CF, art. 24, XII), pois esse campo compreende a vigilância ou o controle sanitário, este que obrigatoriamente há de mirar inclusive o que se vende nas farmácias e drogarias – controle tal que é regido, em todo o território nacional (art. 1º), pela Lei Federal 5991/73, nessa não se vendo a abertura que foi dada pela lei aqui atacada às mercadorias e aos serviços que as farmácias e drogarias de Araraquara puderam passar a vender e a prestar, num claro sinal de incompatibilidade vertical entre ambas, igualmente revelador da inconstitucionalidade da segunda – no setor sanitário cabe ao Município legislar suplementarmente à legislação federal e estadual; suplementar a legislação federal e estadual é completá-la, adaptá-la a um interesse local; não se pode entender como exercício de competência suplementar lei municipal que disponha contra a federal, como aqui induvidosamente se deu – violação aos artigos 1º e 144 da Constituição Federal. Ação procedente (TJSP, ADI 990.10.057262-8, rel. Palma Bisson, j. 03.11.2010)

(...)

Ação direta de inconstitucionalidade de lei — Lei 3.265/07, do Município de Amparo - Disciplina o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias — Competência residual do Município — Matéria já regulamentada nas esferas federal e estadual – Matéria que se contrapõe às determinações da ANV1SA - Desatenção ao princípio da Legalidade previsto no art. 111 da Constituição Estadual - Ação julgada procedente. (TJSP, ADI 158.466-0/4-00, rel. Ribeiro dos Santos, j. 25.06.2008).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei n° 9.801, de 30 de maio de 2003, do Município de Ribeirão Preto, que autoriza farmácias e drogarias a comercializarem produtos não farmacêuticos — Legislação que versa questão atinente à proteção e defesa da saúde, afeta à competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, na forma imposta pelo art. 24, inciso XII, da CF - Inexistência, outrossim, de interesse local na matéria objeto da legislação impugnada, impedindo o exercício de eventual competência suplementar do Município, com esteio no art. 30, incisos I e II, da CF - Questão, ademais, que já havia sido inteiramente regulamentada nas esferas federal e estadual, impedindo a edição de ato normativo em sentido contrário pelo ente público local - Alardeada invasão de competência legislativa de outros entes federados pelo Município que restou mesmo evidenciada - Precedentes desta Corte - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (TJSP, ADIN 0180001-63.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 23.01.2013).

(...)”

3) DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, aguarda-se o recebimento e processamento da presente ação declaratória, para que ao final seja ela julgada procedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º e o art. 3º “caput” e seus parágrafos 1º, 2º e 4º, da Lei nº 1.951 de 16 de abril de 2003, do Município de Itapeva.

Requer-se ainda sejam requisitadas informações à Câmara Municipal e ao Senhor Prefeito Municipal de Itapeva, bem como que seja citado o Procurador-Geral do Estado para manifestar-se sobre o ato normativo impugnado.

Posteriormente, aguarda-se vista para fins de manifestação final.

Termos em que,

Aguarda-se deferimento.

São Paulo, 8 de maio de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça

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Protocolado n. 105.807/2013

1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do parágrafo único do art. 1º e do art. 3º, “caput”, e seus parágrafos 1º, 2º e 4º, da Lei nº 1.951 de 16 de abril de 2003, do Município de Itapeva, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.

São Paulo, 8 de maio de 2014.

Márcio Fernando Elias Rosa

Procurador-Geral de Justiça