Excelentíssimo
Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo
Protocolado n. 109.159/12
Ementa: Constitucional. Administrativo. Ação Direta
Inconstitucionalidade. Resolução n. 245, de 08 de outubro de 2013, do Município
de Cruzeiro. Criação abusiva, artificial de cargos de provimento em comissão. Adoção incompossível do regime celetista.
Exigibilidade de provimento efetivo para postos inerentes à Advocacia Pública. 1. Inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão
cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional
e profissional, que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, e
que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento
efetivo mediante aprovação em concurso público (art. 115, II e V, CE/89). 2.
Sujeição de emprego público comissionado ao regime celetista, contrariando a
exigência do regime administrativo. 3. As atividades de advocacia pública, inclusive a
assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas
chefias, são reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de
mérito (arts. 30, 98 a 100, da CE/89). 4. Constituição Estadual: arts. 30, 98
a 100, 111 e 115 , II e V.
O
Procurador-Geral
de Justiça do Estado de São Paulo, no exercício da atribuição
prevista no art. 116, VI, da Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de
novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo),
em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º, e no art. 129, IV, da
Constituição Federal, e, ainda, nos arts. 74, VI, e 90, III, da Constituição do
Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso
protocolado, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça,
promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
em face do artigo 16 e das expressões “Assessor
Parlamentar I e II, Assessor
Técnico Legislativo para Assuntos Jurídicos, Assessor Legislativo para Assuntos
Jurídicos, Assessor da Presidência I, II e III” contidas no Anexo III e IV da
Resolução n. 245, de 08 de outubro de 2013, do Município de Cruzeiro, pelos fundamentos a seguir expostos:
I – Os Atos Normativos Impugnados
1.
A Resolução n. 245, de 08 de outubro de
2013, ao dispor sobre a reorganização administrativa da Câmara Municipal de
Cruzeiro, determina a aplicabilidade do regime celetista aos cargos de
provimento em comissão, vejamos:
“Artigo 16 – Os Empregos em
Comissão, quando ocupados por servidores de carreira, seguirão duas regras
distintas da legislação em vigor do município, valendo-se para tanto do regime
jurídico estatutário, bem como, do Celetista, observando a natureza admissional
e previdenciária do cargo ou emprego do servidor nomeado, porém quando ocupadas por servidores demissíveis “ad nutum”,
estritamente nomeados em comissão, seguirão as regras da Consolidação das Leis
do Trabalho e as contidas na Constituição Federal de 1988 e suas emendas.”
2.
Além
disso, o Anexo III da referida resolução traz alguns cargos de provimento em
comissão:
|
Nomenclatura |
Ref. |
Quantidade |
|
Assessor Parlamentar I |
IV |
9 |
|
Assessor Parlamentar II |
VI |
9 |
|
Assessor Técnico Legislativo para
Assuntos Jurídicos |
I |
1 |
|
Assessor Legislativo para Assuntos
Jurídicos |
II |
1 |
|
Chefe de Gabinete |
III |
1 |
|
Ouvidor |
VI |
1 |
|
Assessor da Presidência I |
IV |
1 |
|
Assessor da Presidência II |
V |
1 |
|
Assessor da Presidência III |
VI |
1 |
3. Por fim, as atribuições dos cargos de provimento em
comissão previstos no Anexo III estão descriminadas no Anexo IV, no que
interessa:
II – O parâmetro da fiscalização abstrata de constitucionalidade
4. Os dispositivos impugnados
contrariam frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está
subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. 1º, 18, 29
e 31 da Constituição Federal.
5. Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição
do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, que assim
estabelece:
“Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.
6. As
normas contestadas são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição
Estadual:
“Artigo 30 - À Procuradoria da Assembleia Legislativa compete exercer a representação judicial, a consultoria e o assessoramento técnico-jurídico do Poder Legislativo.
Parágrafo único - Lei de iniciativa da Mesa da Assembleia Legislativa organizará a Procuradoria da Assembleia Legislativa, observados os princípios e regras pertinentes da Constituição Federal e desta Constituição, disciplinará sua competência e disporá sobre o ingresso na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.
(...)
Artigo 98 - A Procuradoria Geral do Estado é instituição de natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
§ 1º - Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem e disporá sobre o regime jurídico dos integrantes da carreira de Procurador do Estado, respeitado o disposto nos arts. 132 e 135 da Constituição Federal.
§ 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do ‘caput’ deste artigo.
(...)
Artigo 99 - São funções institucionais da Procuradoria Geral do Estado:
I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;
II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior;
III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas;
IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado;
V - prestar assessoramento jurídico e técnico-legislativo ao Governador do Estado;
VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual;
VII - propor ação civil pública representando o Estado;
VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei;
IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial;
X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei.
Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria-Geral do
Estado compete ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação
jurídica e administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do
Estado e à Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva Lei Orgânica.
Parágrafo único - O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo Governador, em
comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá tratamento,
prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo apresentar
declaração pública de bens, no ato da posse e de sua exoneração.
(...)
Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
(...)
Artigo 115 – Para a organização da administração pública direta ou indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)”.
CRIAÇÃO ABUSIVA E
ARTIFICIAL DE CARGOS OU EMPREGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO
7. Dos
dispositivos constitucionais que servem como parâmetro capta-se ser inconstitucional
a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza
burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, que não revelam
plexos de assessoramento, chefia e direção, e que devem ser desempenhadas por
servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em
concurso público.
8. Embora
seja razoável a criação de cargos de provimento em comissão para prestação de
assessoramento aos parlamentares ou aos dirigentes da corporação legislativa, a
descrição das atribuições levada a efeito não revela essa natureza exigente da
confiança senão plexo de competências comuns, técnicas, profissionais.
9. Ponto pacífico é que a criação de cargos de
provimento em comissão não pode ser desarrazoada, artificial, abusiva ou
desproporcional, devendo, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição
Federal de 1988, e do art. 115, II e V, da Constituição Estadual, ater-se às
atribuições de assessoramento, chefia e direção para as quais se empenhe
relação de confiança, sendo vedada para o exercício de funções técnicas ou
profissionais às quais é reservado o provimento efetivo precedido de aprovação
em concurso público de provas ou de provas e títulos, como apanágio da
moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
10. Não é lícito à lei declarar a liberdade de provimento de qualquer cargo ou emprego público, somente àqueles que requeiram relação de confiança nas atribuições de natureza política de assessoramento, chefia e direção, e não nos meramente burocráticos, definitivos, operacionais, técnicos, de natureza profissional e permanente.
11.
Portanto, têm a ver com
essas atribuições de natureza especial (assessoramento, chefia e direção em
nível superior), para as quais se exige relação de confiança, pouco importando
a denominação e a forma de provimento atribuídas, pois,
12. É
dizer: os cargos de provimento em comissão devem ser restritos às atribuições
de assessoramento, chefia e direção em nível superior, nas quais esteja presente
a necessidade de relação de confiança com os agentes políticos para o
desempenho de tarefas de articulação, coordenação, supervisão e controle de
diretrizes político-governamentais. Não coaduna a criação de cargos desse jaez
– cuja qualificação é matéria da reserva legal absoluta – com atribuições ou
funções profissionais, operacionais, burocráticas, técnicas, administrativas,
rotineiras.
13. Neste sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente" (STF, ADI 3.706-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJ 05-10-2007).
“Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público” (STF, ADI 3.233-PB, Tribunal Pleno, Rel., Min. Joaquim Barbosa, 10-05-2007, v.u., DJ 14-09-2007, p. 30).
“Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão
para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um
oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um
particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o
art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência
de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio
previsto expressamente nesta norma constitucional” (STF, ADI 1.141-GO, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, 29-08-2002, v.u., DJ 29-08-2003, p. 16).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ATRIBUIÇÕES NÃO INERENTES A NATUREZA DAS FUNÇÕES DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SÚMULAS 282 E 356 DESTA CORTE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ofensa a direito local não viabiliza o apelo extremo, consoante enunciado da Súmula 280 do STF. 2. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’ 3. A Súmula 279/STF dispõe, in verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’ 4. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão recorrido assim assentou: ‘Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n.º 360, de 20 de janeiro de 2010 e Lei n.º 11/2000. Município de Tucunduva. Criação de cargos em comissão que não se revestem das características e exigências constitucionais. A faculdade de que dispõe a administração pública de criar cargos de livre nomeação e exoneração deve observar, além do princípio da legalidade, a disposição constitucional que determina a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos públicos, reservando-se a possibilidade de contratação pela via comissionada somente a determinadas exceções constitucionais, a fim de garantir o amplo acesso da comunidade aos cargos públicos, corolário que é do princípio da impessoalidade. Afronta aos artigos 8º, 19, caput e inciso I, caput, 20, caput e parágrafo 4º, e 32, caput, todos da Constituição Estadual, combinados com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade Julgada Procedente. Unânime.’ 6. Agravo regimental desprovido” (STF, AgR-ARE 680.288-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 26-06-2012, v.u., DJe 14-08-2012).
“Agravo regimental no agravo de instrumento. Lei municipal que criou cargos em comissão referentes a funções que não dependem de vínculo de confiança pessoal. Inadmissibilidade. Precedentes.
1. A criação de cargos em comissão referentes a funções para cujo desempenho não é necessária a confiança pessoal viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte nesse sentido.
3. Agravo regimental não provido” (STF, AgR-AI 309.399-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF 663).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. VEDAÇÃO. SÚMULAS N. 279 E 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3. ‘É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico’ (ADI 3.602, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 7.6.11). No mesmo sentido: AI 656.666-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 5.3.2012 e ADI 3.233, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 14.9.2007. 4. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das atribuições relacionadas aos cargos em comissão, necessário seria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação local que o orientou (Leis Municipais 14.375/04, 14.840/05, 14.841/05, 14.842/05, 14.843/05, 14.845/05), o que inviabiliza o extraordinário, a teor dos Enunciados das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’ e ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. 5. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Expressões e dispositivos das Leis Municipais nº 14.375, de 27 de dezembro de 2007 e nºs 14.840, 14.841, 14.842, 14.843, 14.845m, de 18 dezembro de 2008, e seus anexos, que tratam da criação de cargos em comissão de assessoria na Prefeitura Municipal de São Carlos e em sua Administração Indireta, como fundações, PROHAB e Serviço Autônomo de Água e Esgoto – Atribuições que não exigem necessidade de vínculo especial de confiança e lealdade, a justificar a criação de cargo em comissão – Funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, típicas de cargos de provimento efetivo, a ser preenchido por servidor concursado – Violação dos arts. 111, 115, II e V, e 144 da CE – Procedência da ação.’ 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-RE 693.714-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, 11-09-2012, v.u., DJe 25-09-2012).
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AgR-ARE 656.666-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14-02-2012, v.u., DJe 05-03-2012).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO ‘CARGOS EM COMISSÃO’ CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES ‘ATRIBUIÇÕES’, ‘DENOMINAÇÕES’ E ‘ESPECIFICAÇÕES’ DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (...) 4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes. (...)” (STF, ADI 4.125-TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10-06-2010, v.u., DJe 15-02-2011).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL N. 099,
DE 16 DE DEZEMBRO DE 2005, DO MUNICÍPIO DE ILHA SOLTEIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM
COMISSÃO, DE LIVRE PROVIMENTO E EXONERAÇÃO – NATUREZA SOMENTE TÉCNICA OU
BUROCRÁTICA DOS CARGOS CRIADOS, MUITOS DE CARÁTER PERMANENTE, NÃO EXIGINDO DE
SEUS OCUPANTES NENHUM VÍNCULO ESPECIAL DE CONFIANÇA OU FIDELIDADE COM O
PREFEITO MUNICIPAL – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 111 E NO ART. 115, INCISOS I,
II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE” (TJSP,
ADI 150.792-0/3-00, Órgão Especial, Rel. Des. Elliot Akel, v.u., 30-01-2008).
14. Neste
sentido, as atribuições dos cargos de Assessor Parlamentar I e II, relativas
ao recebimento e ao atendimento de autoridades, representação e comunicação com
outros órgãos, também revelam desempenho de função de natureza técnica e não
evidenciam o elemento fiduciário necessário para autorizar a contratação sem
concurso público.
15. Ademais, quanto aos cargos de Assessor da Presidência I, II e III as
atribuições também revelam funções de natureza técnica com ausência de elemento
fiduciário, cite-se a título de exemplo a de dirigir veículo oficial.
Especificamente em relação ao cargo de Assessor da Presidência II, as
atribuições estão descritas de modo genérico e impreciso.
16. Registre-se, ainda, que os cargos
de Assessor Parlamentar e de Assessor da Presidência são classificados em I, II
e III, tendo referências salariais diferenciadas conforme Anexo IX. Pode-se,
assim, concluir que estão organizados como se fossem uma carreira. Desta forma,
afasta-se por completo a possibilidade dos referidos cargos serem de provimento
em comissão.
IMPOSSIBILIDADE DE
PROVIMENTO COMISSIONADO PARA CARGO OU EMPREGO DA ADVOCACIA PÚBLICA
17. Por
outro lado, as atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a
consultoria de corporações legislativas, e suas respectivas chefias, são
reservadas a profissionais também recrutados pelo sistema de mérito.
18. É
o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se reportam ao
modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia
pública estadual.
19. Os preceitos constitucionais (central e radial) cunham a exclusividade e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante concurso público (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e exonerado ad nutum dentre os seus integrantes), o que é reverberado pela jurisprudência:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR
11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1º E 2º; ART. 13 E
INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO - CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES
INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. - O
desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder
Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos
Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu
art. 132, operou uma inderrogável imputação de específica e exclusiva atividade
funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo
de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos” (STF, ADI-MC 881-ES, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Celso de Mello, 02-08-
“TRANSFORMAÇÃO, EM CARGOS DE CONSULTOR JURÍDICO, DE CARGOS OU
EMPREGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO, ASSESSOR JURÍDICO, PROCURADOR JURÍDICO E
ASSISTENTE JUDICIÁRIO-CHEFE, BEM COMO DE OUTROS SERVIDORES ESTÁVEIS JÁ
ADMITIDOS A REPRESENTAR O ESTADO EM JUÍZO (PAR 2. E 4. DO ART. 310 DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA POR PRETERIÇÃO
DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
LEGITIMIDADE ATIVA E PERTINÊNCIA OBJETIVA DE AÇÃO RECONHECIDAS POR MAIORIA”
(STF, ADI 159-PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, 16-10-
“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (STF, ADI 4.261-RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, 02-08-2010, v.u., DJe 20-08-2010, RT 901/132).
“ATO NORMATIVO - INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pressupõe conflito evidente com dispositivo constitucional. PROJETO DE LEI - INICIATIVA - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INSUBSISTÊNCIA. A regra do Diploma Maior quanto à iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a respeito de certas matérias não suplanta o tratamento destas últimas pela vez primeira na Carta do próprio Estado. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO - ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA CARREIRA. Mostra-se harmônico com a Constituição Federal preceito da Carta estadual prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da carreira” (STF, ADI 2.581-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, 16-08-2007, m.v., DJe 15-08-2008).
20. Portanto,
tanto o cargo de Assessor Técnico
Legislativo para Assuntos Jurídicos quanto o de Assessor Legislativo para Assuntos Jurídicos são claramente
inconstitucionais.
INADMISSIBILIDADE
DA ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA CARGOS OU EMPREGOS COMISSIONADOS
21. O provimento em comissão é incompatível com o regime
celetista na Administração Pública porque configura limite à liberdade de
provimento e exoneração do cargo a dispensa imotivada onerosa (art. 115, II e
V, Constituição Estadual).
22. A
inserção do emprego comissionado no regime celetista é incompatível com essa
estrutura normativo-constitucional porque, para além, fornece, indiretamente,
uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo, na medida em que o
regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela
imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa
rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza).
23. O desprovimento do cargo
comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de oportunidade
e conveniência da Administração Pública, e a sua sujeição ao regime celetista
tolhe a liberdade de exoneração reservada ao administrador público.
24. A jurisprudência respalda a
declaração de inconstitucionalidade:
“4. Além dessa inconstitucionalidade formal, ocorre, também, no caso, a material, pois, impondo uma indenização em favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da C.F.” (STF, ADI 182-RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, 05-11-1997, v.u., DJ 05-12-1997, p. 63.902).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a conseqüente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação” (STF, ADI 326-SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 13-10-1994, m.v., DJ 19-09-1997, p. 45.526).
25. Inegável a violação aos princípios jurídicos da moralidade e da razoabilidade (art. 111, Constituição Estadual) e à regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, Constituição Estadual), no tocante ao artigo 16 da Resolução n. 245, de 08 de outubro de 2013, do Município de Cruzeiro.
26. À saciedade demonstrado o fumus boni iuris, pela ponderabilidade do direito alegado, soma-se
a ele o periculum in mora. A atual
tessitura dos preceitos normativos municipais apontados como violadores de
princípios e regras da Constituição do Estado de São Paulo é sinal, de per si, para suspensão de sua
eficácia até final julgamento desta ação, evitando-se atuação desconforme o
ordenamento jurídico, criadora de lesão irreparável ou de difícil reparação,
consistente na admissão ilegítima de servidores públicos e correlata percepção
de remuneração à custa do erário.
27. À luz desta contextura, requer-se a concessão de liminar
para suspensão da eficácia, até final e definitivo julgamento desta ação, do
artigo 16 e das expressões “Assessor Parlamentar I e II, Assessor Técnico Legislativo para
Assuntos Jurídicos, Assessor Legislativo para Assuntos Jurídicos, Assessor da
Presidência I, II e III” contidas no Anexo III e IV da Resolução n. 245, de 08
de outubro de 2013, do Município de Cruzeiro.
IV – Pedido
28. Face ao exposto, requerendo o recebimento e o
processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade do artigo 16 e das expressões “Assessor
Parlamentar I e II, Assessor
Técnico Legislativo para Assuntos Jurídicos, Assessor Legislativo para Assuntos
Jurídicos, Assessor da Presidência I, II e III” contidas no Anexo III e IV da
Resolução n. 245, de 08 de outubro de 2013, do Município de Cruzeiro.
29. Requer-se ainda que sejam
requisitadas informações à Câmara Municipal de Cruzeiro, bem como
posteriormente citado o Procurador-Geral do Estado para se manifestar sobre os
atos normativos impugnados, protestando por nova vista, posteriormente, para
manifestação final.
Termos em que, pede
deferimento.
São
Paulo, 29 de maio de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça
wpmj
Protocolado nº 109.152/12 - MP
Interessado: Ministério
Público de Contas do Estado de São Paulo
Assunto: inconstitucionalidade do artigo 16 e das expressões “Assessor Parlamentar I e II,
Assessor Técnico Legislativo para Assuntos Jurídicos, Assessor Legislativo para
Assuntos Jurídicos, Assessor da Presidência I, II e III” contidas no Anexo III
e IV da Resolução n. 245, de 08 de outubro de 2013, do Município de Cruzeiro.
1. Distribua-se a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade, em face do artigo 16 e das expressões “Assessor Parlamentar I e II, Assessor Técnico Legislativo para Assuntos Jurídicos, Assessor Legislativo para Assuntos Jurídicos, Assessor da Presidência I, II e III” contidas no Anexo III e IV da Resolução n. 245, de 08 de outubro de 2013, do Município de Cruzeiro, junto ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
2. Oficie-se ao interessado, informando-lhe a propositura da ação, com cópia da petição inicial.
São Paulo, 29 de maio de 2014.
Márcio Fernando Elias Rosa
Procurador-Geral de Justiça